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中立帮助行为探微 中立帮助行为探微 张 伟 摘 要 中立的帮助行为虽为日常生活或者业务行为中的惯常现象，但也可能对正犯的实行行为起到 促进效果。绝大多数的中立帮助行为因不能使法益的侵害实质地危险化，且均符合社会共同体生活的目的， 不构成犯罪。部分中立帮助行为因其客观上助益于正犯行为的实施甚或使法益侵害加剧，而帮助行为的实 施者主观上也明确认识到正犯的存在，并对其帮助行为促进正犯实施持积极的追求或容忍态度，符合帮助犯 的构成要件。 关键词 中立帮助 替代性 片面帮助犯 一、问题的缘起 日常生活中一种外表无害的“中立”行为，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作 用。例如，五金店的老板将螺丝刀或者三棱刮刀卖给打算实施盗窃或者杀人行为者，后者利用该工具顺利 实施了盗窃或者杀害行为，五金店的老板可否构成盗窃罪或者杀人罪的帮助犯?又如，出租车司机在获知 他人将出发前往某一地点实施抢劫犯罪后仍然将其运往犯罪地，出租车司机是否成立抢劫罪的帮助犯?网 络接入服务商明知他人申请开通网络的目的是建立黄色网站仍为其办理网络接人服务，或者提供P2P技术 服务的网络平台服务商预料到会员会利用此服务侵犯他人著作权仍然提供此服务，网络服务商能否构成传 播淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪的帮助犯?这种表面无害但实质上助益正犯者实行犯罪的行为，在德日 刑法理论上被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”。①我国 台湾地区学者将其称为“中性帮助行为”。o不论是将上述行为称为日常生活的行为，抑或是冠以中立的行 为之名，这都只是一个定义的角度问题，即从一般的普通人的角度对上述现象的观察或判断；从法规范的角 度，如何区别中立的帮助行为与帮助犯，或者说哪些表面无害的中立行为可以“入罪”，其具体成罪的条件如 何?相反，大量的日常行为不能作为帮助犯认定，其理论根据何在?这才是我们关注的焦点。该问题现在 是德、日刑法学中争论激烈却尚无定论的热点之一。 二、理论及其检讨 关于中立帮助行为是否成立帮助犯的问题，德、日的刑法理论大体而言可分为全面肯定说与试图对可 罚性作一定限制的限制说。o但从学者们论证的内容及其目的来看，重点在于寻求通过某种方法限制帮助 犯的处罚范围，换句话说，即在于为大量的日常行为“非罪化”寻求合乎理性的、逻辑上顺畅的理论根据。当 ①参见陈洪兵：“中立的帮助行为论”，载《中外法学}2008年第6期． o林钰雄著：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第457页。 o陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第610页． · 23· 万方数据 中国刑事法杂志 2010年第5期 然，德日刑法中也有学者认为，中立行为的实施者主观上对正犯者的犯罪意图有认识的情况下，仍然为其提 供帮助，而该日常生活行为客观上促进了犯罪的实行的，可成立帮助犯。如德国刑法学者耶赛克(Jes- 丝刀不久将会被用作人室盗窃的工具的话，同样可能成为帮助行为。如果药剂师清楚买药人会将该药用于 谋杀，出售安定药片，同样可能成为帮助犯。如果购买行为对于购买人而言——如售货员所知道的那 样——意味着不久将实施犯罪行为，且使用所购买之物品，在此等情况下可认定为帮助犯。①这种全面肯定 中立行为成立帮助犯的见解在德日都是少数说，现今德日的判例和通说都立足于限制说，力图通过某种方 法限制帮助犯的成立范围。⑦应当说，这种全面肯定日常行为或中立行为成为帮助犯的见解是不妥当也不现 实的：这是因为，如果全面肯定上述行为的犯罪性，将会导致社会生活的停滞，人们将陷入永无宁日的焦虑与担 心，因为每一个人在作出每一项行动或决策时都必须慎重地考虑其行为可能的后果，只有当其行为完全排除了 一切可能的危害性后才是可行的；这也要求，行为人在日常的交易过程中必须对于其交易的对