准确把握民间借贷合同纠纷违约责任的诉请.doc

金华市律协2010年 律师实务理论研讨会 准确把握民间借贷合同纠纷违约责任的诉请 浙江金元律师事务所 曹红光 准确把握民间借贷合同纠纷违约责任的诉请 浙江金元律师事务所 曹红光 [内容摘要] 民间借贷案件中违约责任诉请上存在诸多模糊认识或错误观点。本文试图对这类案件违约责任的诉请前提、“赔偿损失”与“支付违约金”两种违约责任诉请比较及其适用时应注意的问题三个方面加以系统分析，以期解决律师实务中难点。 [关键词] 民间借贷 违约责任　诉请 全球金融危机影响下，我国作为市场新兴体国家难以独善其身，宏观与微观经济均遭重创，形成大量的经济纠纷。其中最为凸显的便是民间借贷纠纷呈两位数急增，据媒体公布的信息约占到基层法院新增受理案件近三成，成为自二00八年下半年以来律师代理民事诉讼案件最大的热门。承办法官由于案件急增带来的审理压力，根本无瑕研究这类案件违约责任的如何归责问题，从而出现了不同的法院或不同的法官对同一类民间借贷及违约责任作出截然不同的认定和判决的情形，而律师同行在代理此类案件时自身也存在诸多模糊认识和错误观点，在诉请上存在这样或那样的偏差，直接影响到案件审判质量和效率。如何正确理解与适用《合同法》有关规定及高法作出的相关司法解释，准确把握民间借贷案件承担违约责任的诉请，已成为律师实务的当务之急。本文试图对此通过初步梳理分析，提出个人的观点，以期抛砖引玉。 一、民间借贷承担违约责任的基本前提。 民间借贷属于借款合同的范畴，因此，其违约责任的归责原则应适用我国《合同法》第一百零七条规定的严格责任原则,即“违反合同的当事人无论在主观上是否有过错，都要承担违约责任的归责原则” 参见江平主编，邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社， 参见江平主编，邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年版,第22页。 1、被告存在逾期还款的违约行为。 司法实践中对于借款合同违约责任的一般构成要件，学理界和实务界众说纷 纭，归纳起来主要有四种不同观点：第一种观点一要件说，认为违约责任的构成要件只有一个，即存在违约行为；第二种观二要件说，认为违约责任的构成要件有主、客观两个方面，即客观上存在违约行为，主观上有过错；第三种观点三要件说，认这违约责任构成要件除违约行为、过错外，还应当包括损害事实；第四种观点四要件说，认这违约责任的构成要件有四个，分别是：违约行为、过错、损害事实、违约行为与损害事实之间具有因果关系。笔者赞同第一种观点，即一要件说，认为审查民间借贷合同违约责任的根本要件，或者说唯一要件，便是是否存在逾期还款的违约行为，因为无论从交易的目的，还是从借款合同主要权利义务内容看，按期还本付息是实现收益目的、履行合同权利与义务的最基本的保障，违者便构成根本性违约。当然，笔者也不否认除具备上述一般构成要件下某些情形下还存在违约责任的特殊构成要件 参见江平主编，邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社， 参见江平主编，邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年版，第40-41页。 2、原告不存在解除合同的诉请。 最高人民法院研究室编著的《关于合同法司法解释（二）理解与适用》第二十七条批注的[实践中应注意的问题] 参见沈德咏、奚晓明主编，最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2009年版，第206页。 提到“诉请解除合同是否会影响违约金条款适用”这个问题，书中提出审判实务界的两种观点：第一种观认为，因违约解除合同的，合同中的违约金条款不再适用。理由：合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，违约金条款也应归于无效。应当由双方恢复原状、因不能恢复原状造成的损失由违约方负责赔偿；第二种观点认为，因违约解除合同的，合同中的违约金条款仍继续的效。理由：（1）违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依《合同法》第98条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力；（2）违约金是当事人通过约定而预先确定、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。同时表明编者倾向于第二种观点。对此，笔者持有不同见解，不赞成第二种观点，而赞成第一种观点，即借款合同诉请解除合同，只能请求损害赔偿而不能主张承担违约责任。理由是：支持第二种观点的两点理由在法理上存在以下明显漏洞：首先，理由（1）引《合同法》第98条有关“合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力”的规定为据，认为违约金条款的性质上属于“合