清末变法修律与中国刑法近代化分析-an analysis of the reform and revision of laws in the late qing dynasty and the modernization of chinas criminal law.docx

罪规定的对比研究，关于奸非罪制度设计的对比研究，关于司法官吏犯罪规定的对比研究，关于刑罚制度的对比研究等。在关于受贿罪规定的对比研究中，主要研究了：与《钦定大清刑律》受贿罪规定相比，《大清律例》刑网严密，《大清律例》精细区分量刑情节，而这些高超的立法技术被毁于一旦；《钦定大清刑律》失情法之平；《钦定大清刑律》设刑涉嫌放纵等。并以日本关于受贿罪立法、修改的例子，论证了《钦定大清刑律》的不足。关于杀伤人命罪制度规定的对比研究，主要研究了：《大清律例》对于杀人罪区分精微；《钦定大清刑律》关于杀伤人命罪立法繁简失当；《钦定大清刑律》关于杀伤罪最大的立法缺陷在于缺乏操作性；《钦定大清刑律》设立决斗罪严重脱离实际；《钦定大清刑律》废弃保辜制度是中国立法资源的一大损失等；总结了《钦定大清刑律》关于杀伤人命立法的先进之处。关于奸非罪制度设计的对比研究，主要研究了：对于强奸犯，《大清律例》设刑过重，《钦定大清刑律》设刑过轻；《钦定大清刑律》废弃鸡奸犯罪是一大失误；《钦定大清刑律》内保留“亲属相奸罪条”是礼教派坚守的结果，立法起草者急于废弃的亲属相奸罪，不仅在当时德、美诸国刑典内存在，即便今日仍在坚守，而英国后来也把亲属相奸入罪；因为惧怕外国指责，将无夫奸列入暂行章程；总结了《钦定大清刑律》关于奸非罪章立法的先进之处。关于司法官吏犯罪规定的对比研究，主要论证了：《大清律例》刑网严密；《钦定大清刑律》疏漏简单不足治吏；《钦定大清刑律》废弃了预防冤假错案的“狱囚取服辩”制度是立法资源的一大损失等。关于刑罚制度的对比研究，主要研究了刑罚变革的过程、内容、特点等。第四章是本文的又一重点。本章在前几章论述的基础上，进一步总结了清末刑法变革过程中的利弊得失。其中关于清末刑法近代化之得，主要总结论证了一下几个方面：废酷刑、禁刑讯；废特权，平良贱；罪刑法定原则的确立；近代妇女地位的改善。由于前三个问题，学界已经多有提及和论证，本文只对其进行简略的论证。关于近代妇女地位的改善问题，笔者进行了较为详细的论证，主要包括以下几个方面内容:中国古代存在男尊女卑的封建宗法思想；《大清律例》内规定有很多对女性不平等的制度；《钦定大清刑律》为妇女地位的提高提供了保障；清末刑法变革对妇女地位提高的意义等。关于清末刑法近代化之失，主要从法理派自失立法主动权、法理派的立法冒进、立法语言盲从日本、立法资源配置不当等几个方面进行了总结论证。重点论证了：法理派盲目提高刑事责任年龄、规定不知法律得减刑等冒进立法；不顾众多法律草案签注者的批评，把日语等不易中国人理解词汇写进法典；为了所谓的收回领事裁判权问题，盲目照搬外国刑事法律,结果是司法权未收回，反而自失了立法主动权等几个问题。本章最后一个问题论证了《钦定大清刑律》立法资源配置不当问题。立法资源是社会资源的一种，且是一种极其珍贵和权威的资源，故而立法资源的恰当配置是对法律起草者和立法者的必然要求。经研究笔者发现《钦定大清刑律》中存在着立法资源配置不当问题，笔者从五个方面进行了论证，具体包括：当立者未立，不当立者立之，应简者繁，应繁者简，法典中存在诸多充数之条等。第五章主要阐述了中国刑法近代化的历史启示。本章从《钦定大清刑律》起草者董康的忏悔和回归论起，结合以上各章论述，得出了以下启示：国家立法要慎选立法起草者、借鉴外国立法要真正做到融会贯通、不宜拔高清末变法修律的地位。笔者最后提出了重构中华法系。中华法系作为一个古老的法系,传承千年，深深的影响过高丽（朝鲜、韩国）、日本、越南等国,曾经的辉煌堪与世界其他法系相媲美。清末变法修律由于一味的模仿大陆法系，使中华法系毁于一旦。清末变法修律把中华法系固有的优良传统全部抛弃，却没能制定出一部良法给国民遵守。民国年间，就兴起了重建中华法系的热潮，国民党元老居正，曾提出了重建中华法系的理论。本文在借鉴此理论的基础之上，对为什么要重建中华法系进行了论证，论证着重在以下几个方面：大陆法系存在不可克服之缺陷、中华法系兼具大陆法系和普通法系的优点、世界竟争与民族复兴的需要、依法治国须有良法可守。本节的第三个问题，详细论证了建设什么样的中华法系问题,随后则提出了怎样重建中华法系的构想和建议，笔者的构想和建议包含以下几项内容：1.在刑法总则上可以采用大陆法系的规定。2.在刑法分则上借鉴我国古代立法智慧，对于常见、多发犯罪，进行精细立法。3.重建中华法系需要对我国现行司法解释进行系统整理，把整理后的司法解释以立法的形式纳入刑典，以实现真正的罪刑法定。4.重建中华法系要坚持融会贯通，避免我国立法史上曾经出现的照抄日本刑法和照搬苏联现象重演。5.恢复我国严于治吏的立法传统是重建中华法系的关键所在。总之，总结中国刑法近代化过程中的得与失，充分发掘中华法系被淹没的曾经光辉的立法资源，使历史的优良传统与现实的社会需要结合，使民族