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利他合同是否突破了债的相对性 　　摘 要 债的相对性原则，是两大法系合同法中一条共用的重要原则，维系着合同法体系的基石，然而近代以来，该原则受到了挑战，出现了一些例外情形，如：第三人侵害债权，利他合同等，学界也有不同观点，文章通过对否定突破债的相对性的观点进行分析，指出利他合同突破了债的相对性。 　　关键词 债 相对性 利他合同 　　一、引言 　　债的相对性也就是合同的相对性。也就是说，合同仅仅在双方当事人之间发生法律拘束力，合同的效力仅及于合同双方当事人。该原理主要包括：（1）主体的相对性：合同关系的当事人双方是特定的，并且其当事人提出合同上的请求或提起诉讼只能针对另一方当事人，而不能针对第三人，当然，第三人也不能依据合同向合同当事人提出合同上的请求或提起诉讼。（2）内容的相对性：合同中的债权、债务只能由双方当事人享有或着负担，第三人不能享有合同债权，不承担合同债务，法律另有规定或者合同另有约定除外。（3）责任的相对性：违约责任只能在合同双方当事人之间发生，第三人与合同当事人之间互相不负违约责任，因第三人的原因造成债务不履行或不适当履行的情况下，债务人仍要向债权人承担违约责任，并且只向债权人承担责任。 　　近代以来，随着社会经济的发展和人民生活水平的提高，该原则受到了挑战，出现了一些例外情形，如：第三人侵害债权，租赁权“物权化”，债的保全，利他合同等等。也有很多学者对债的相对性的突破进行了诸多阐述，李锡鹤老师认为以上说的这些例外从实质上并未突破债的相对性，并作出了具体的分析，笔者不太苟同，对利他合同产生了一些质疑，笔者想就关于利他合同这一问题与李锡鹤老师进行商榷。 　　李老师先对利他合同进行了分类，分为法定的利他合同和约定的利他合同，并从利他合同的构成上进行了分析，指出第三人对债务人请求权的依据，不是债务人和债权人的合同，而是根据该合同文本中债务人对第三人的允诺，进而得出利他合同实质上并未突破债的相对性。对此，笔者将从以下几个方面与李老师商榷： 　　二、对利他合同的概念分析 　　关于利他合同的概念上，李老师未给与仔细的分析，单就指出利他合同分为第三人无请求权的和第三人有请求权的两种情形，并对债务人对第三人是否允诺进行了分析，笔者认为有待商榷，我们知道，但凡对某一种观点或学说提出质疑，须先对其基本概念有足够的了解和叙述，进而才能对其漏洞地方进行指正，笔者认为，李老师对于利他合同的基本概念部分并未详细解说，基本构成有些含糊。从形式到内容上都缺乏严谨。所谓利他合同，又称第三人利益合同，第三人取得债权的合同，或者向第三人给付的合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同，其成立要件除了债务人和债权人之间的基础合同有效成立外，还需具备以下要件：一是，债务人和债权人约定由债务人向第三人为给付。二是债权人和债务人约定使第三人对债务人取得债权。三是，债权人也享有请求债务人向第三人支付的权利。由此可以得知，在利他合同的基本概念上，着重是第三人直接取得请求给付权利，这正是债相对性突破的关键所在。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同突破了债的相对性。 　　三、利他合同的构成要件分析 　　在利他合同的构成要件上，李老师对概念作了简单叙述后，指出利他合同的文本实际上包括两个部分，一是债务人对债权人的允诺。二是债务人向第三人的允诺。这样判断第三人有无请求权的依据，就是合同是否包含第二个允诺，无第二个允诺，第三人就无请求权，非受益人，如有允诺，则第三人有请求权，是受益人。并指出法定利他合同的第二个允诺已经为第一个允诺所吸收，不能因为法定利他合同中木有第二个允诺的文字，而否定其实质的存在。?P最后总结得出第三人对债务人请求权的依据，不是债务人和债权人的合同，而是该合同文本中债务人向第三人的允诺。因而该利他合同并未突破合同的相对性。 　　对于这一部分论述，李老师谈到了债务人对第三人的单方允诺，是第三人获得请求权的根据，看似论证合理，实则有些片面，利他合同对于第三人的效力就是，第三人获得直接请求给付的权利，然而单方允诺，能否使得第三人获得直接请求权，是否需要第三人作出受益的意思表示。这些李老师都未予明确的说明。 　　四、第三人取得直接请求权的分析 　　第三人依何种根据取得权利，即第三人取得请求权的权源或基础是什么？主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。但对其取得权利的理由的解释又有以下三种观点：其一认为第三人取得权利是因为当事人向第三人所为之单独行为；其二认为第三人取得权利是因