亲亲相隐原则地刑事立法实践之重构.docVIP

论亲亲相隐原则的刑事立法实践之重构 【摘要】亲亲相隐原则作为东西方史中一项重要的法律制度，具有悠久的历史渊源，不同法律文化背景下的此原则具有不同的精神内涵和法律实质，而在当代法律全球化与中国法治现代化的历史进程中如何重塑此制度的内涵与外延，使之在具有人性化的意义同时顺应当代法治化实践与理论的背景，在立法实践中具有一个全新化的历史性定位，已成为当代法律人所不得不面对的问题。本文针对2012刑事诉讼法中亲亲相隐原则的制度化提出，力图对此原则在刑事立法实践方面进行一个图景式的勾勒与塑造。 【关键词】亲亲相隐；立法实践；立法重构随着刑事诉讼法草案的提出，关于亲亲相隐原则的立法旨意与立法精神的问题又一次在时隔百年之后踏上历史舞台，如何让这一具有东西法律文化传统的制度化措施反映到当代法律文化多元背景下的全球法制化背景上来，力图使此制度在立法实践方面有一个符合中国情境下的现代含义，并使之具有现代意义上的合法性，已是当代法律人的历史性使命。一、亲亲相隐制度在刑事诉讼法方面的立法理念 2012年新刑事诉讼法中关于亲亲相隐制度化的规定体现在第188条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”此法律条款的规定正是“亲亲相隐原则”的制度化表现，所不同的是此条款中的规定所具有时代内涵与人文精神是现代化意义上的。（一）是否出庭作证应是当事人的权利而非义务 针对此条款规定的配偶、父母、子女具有豁免作证的义务，是否出庭作证在这里变成了证人的一项权利。这一规定体现出了古已有之的人性化思考，因为对家庭之爱是人性中最基本之需求，法律这一规定无疑凸显了法律中的人性精神，同时也符合期待可能性在刑事法律中的价值与意义。 （二）大义灭亲与亲亲相隐之间价值理念的选择与比较 中国古代大义灭亲的核心精神是指，胸怀天下之到道德高尚之人，在其亲属危害国家根本利益时，断绝父子、同胞、夫妻之情，而将之绳之以法，依典铲除之大义之举。在大义灭亲里，既包括家族伦理与国家和社会伦理的选择问题，还充满着两害相权取其轻的利益选择问题，此举也反映了中华民族舍小家、顾大家，大义灭亲、舍生取义的优良传统。因此针对刑事诉讼法此条之规定应该对之进行细化，对此学者们亦有分歧。有学者认为，对于社会危害性特别严重的犯罪行为（如爆炸、抢劫、投放危险物质等严重危害社会秩序和间谍特务等危害国家安全类罪）不允许相隐。对此类罪的容隐行为应是为犯罪，但应从轻或减轻处罚。还有学者主张对那些危及国家安全罪、危害国防利益罪以及某些重大的恶性犯罪不允许亲属之间享有相隐特权。此外对于什么样的罪行能够相隐无论中西方还是古今其实都有相关规定，因此近亲属之间作证豁免应有所限制，关键在于对其进行一个合理的解释。这其中涉及到的主要是对社会、集体与个人利益之间的一个轻重权衡的问题，也就是大义灭亲与亲亲相隐如何兼顾平衡的问题，说白了就是秩序与自由之间的价值利益的权衡与比较，对此应从三各方面进行权量，一是维护秩序价值与自由价值是否都符合法律规定的基本要求，二是如果要维护秩序以限制自由的话，关键在于限制的目的是否正当，也就是说对自由的限制应该满足伤害原则、法律家长主义与法律道德主义。三是论证秩序对自由的限制的手段是否必要，即秩序对自由的限制是否必要，亦即在社会、集体利益与个人利益发生时冲突时，并且个人利益已严重损害前者的情形下对个人利益进行适当限制的问题；其次秩序对自由限制的是否正当，即秩序限制是否有相应的道德抑或是法律上的依据，是否在人们的可接受性的范围内，是否超出了人们日常行为规范抑或是趋同于现代法律的乡村社会中非制度性规范；再次秩序对自由的限制是否均衡，是否符合最小比例原则，即为维护一种较优越的价值而须侵害另一种价值时不得超过此价值所需要保护的必要限度。二、亲亲相隐制度在刑法方面的立法实践（一）亲亲相隐在刑法领域的概括性定位 其主要存在于窝藏、包庇类的犯罪，而如何在此种罪行领域适用亲亲相隐原则便是一个关键性的探讨域。对此有学者认为，容隐行为只能适用于不作为，即可以为犯罪人提供正常的饮食和住宿，拒绝为犯罪的近亲属作证等。但对于以积极的行为帮助其逃匿、毁灭或伪造证据等行为应承担相应的法律责任。还有学者认为刑法310条规定的窝藏包庇罪中，窝藏行为属于不作为，而包庇行为则属于作为，因此得出对前者不予刑事处罚，而应对后者进行处刑。同样的在大陆法系与英美法系中的对容隐的范围也有一个客观的规定，比如，在大陆法系中，法国刑法所宽容的隐匿行为包括知亲属犯重罪不制止或告发、提供住所食宿、提供逃避侦查的手段、明