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亲属拒证权的人伦精神解读 　　[摘要] 我国现行法律抛弃了亲属拒证权制度，这不利于社会的和谐与稳定，在司法实践中的危害日益呈现。其实，亲属拒证权作为刑事诉讼中一项重要的证据规则，在中国古代法律以及当今的大陆法系、英美法系国家的证据立法中都有明确的规定。它不但契合了自然法标准和刑法的期待可能性理论，而且蕴含着独特的人性关怀品格，彰显了法的人伦精神，具有普适存在的相对合理性和现实基础。 　　[关键词] 亲属拒证权 自然法 中人标准 法社会学 期待可能性 人伦精神 　　[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2008)06-0088-05 　　 　　美籍华人林毓生教授在其《中国意识的危机》一书中说：“中国传统文化不能被人为地一刀切断，不能被彻底‘焚毁’，重新创造，而只能在原有文化传统上进行创造性地转化，使其成为生生不息的永恒的‘奇理斯玛’。”中国古代法的伦理性特质是中华法系之精神灵魂，是法文化本土资源。中国古代的亲亲相隐制度具有现代亲属拒证权的合理因子。因此，本文主要以令笔者揪心的亲属拒证权为契入点，从古今中外宏观的比较分析中，揭示亲属拒证权的“奇理斯玛权威”――法的人伦精神，以匡谬我国刑事证据立法中存在的偏差。 　　 　　一、古今中外亲属拒证权立法例 　　 　　基于特定的亲属身份，依法享有拒绝承担证明责任的权利，即赋予亲属拒绝出庭作证权作为证人作证义务的例外性规定，已是国际上的通例。反观我国现行刑事证据制度，则无任何亲属拒证权的规定。我国现行《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”易言之，犯罪嫌疑人、被告人的亲属没有作证特免权，即使父子、配偶知情也必须出庭作证，这是一种必须履行的法律义务，否则将要受到刑事追诉。 　　法律用语的逻辑严密性无懈可击，但却把被告人、犯罪嫌疑人的亲属推上了极为尴尬的两难境地：一边是道德的不义；一边是法律的不容。破坏法律固然为法治社会所不容忍，但不忠不孝、不仁不义、出卖亲情岂不是同样为人类所不齿?对此，我们是否感受到了以丧失人伦亲情为代价的“法治”建设之悲哀?久而久之，这样的“法治”除了导致社会风气的败坏、伦理道德的沦丧、人性的扭曲、社会异化之外，还能塑造什么样的人格和心灵!鉴于此，笔者将首先史海钩沉，从宏观上勾勒古今中外亲属拒证权的立法例，追溯其渊源流变，以恢复其历史之尊贵。 　　 　　(一)中国古代亲属拒证权――历史求证 　　众所周知，中华法系的内在精神就是“亲伦精神”，正如台湾学者李钟声在其《中华法系》一书中所说：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以是伦理的法律制度。”因此，从宏观上看，中国古代的亲属拒证权制度实际上主要表现为“以孝屈法”、“为亲者讳”的“亲亲相隐”制度。孔夫子首倡“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”(《论语?子路》)。汉朝宣帝时确立了“子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐”的“亲亲得相首匿”(《汉书?宣帝纪》)司法原则。《唐律疏议，名例篇》规定了“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等”的“同居相为隐”制度。至此，唐律由伦理而至法理，法律与道德水乳交融。宋、元、明、清各朝俱沿袭了这一规定，只是在名称及容隐范围上稍微加以变动而已。如在明清律中该制度被称为“亲属相为容隐”，容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了得容隐的范围之内。 　　与亲亲相隐的实体立法相适应，中国古代诉讼法制上规定了强制性亲属拒证制度。东晋元帝时，晋王大理卫展上书说：“今施行诏书，有拷子证父死刑，或鞭父母问子所在。”对于有悖于亲亲相隐的司法行为，卫展痛心疾首地指出：“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣。”南朝刘宋时法律规定：“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。”唐朝以后，凡属相容隐之亲属，皆不得令其为证，违者主审官司杖八十，明清律改杖五十。明朝《大明律》卷首规定“同居亲属有罪得相互容隐”、“弟不证兄、妻不证夫”等多项体现亲属拒证制度的原则。 　　近代以来，西法东渐，但“从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定”。时至今日，台湾仍使用1935年《中华民国刑事诉讼法》中亲属拒证权的具体规定，如台湾《刑事诉讼法典》第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：①现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻