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从小商贩的合法化途径看我国商主体制度的完善 　　摘要:保护小商贩的利益关键在于承认并保护民事主体的营业权,营业权作为公民的一项基本权利,在国外都得到了很好的尊重和保护,而我国的宪法、法律并没有给予承认,使得行政法规、规章的某些规定侵犯了小商贩的营业权,造成城市管理的混乱。本文借鉴国外小商贩的管理经验,提出小商贩合法化的途径,以此来促进我国商主体制度的完善。 　　关键词:小商贩;营业权;合法化;商主体 　　 　　 一、小商贩的合法化及法理基础 　　(一)小商贩存在的合理性 　　小商贩是指未经过工商登记注册,无固定的经营场所,利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。从现阶段的状况来看,小商贩的存在是有其合理性和必然性的。首先,小商贩的准入门槛低,不需要大量的启动资金和设备,每天的营利显而易见,能够在短期之内收回成本,这对于城市失业人口、农村转移劳动力等弱势群体来说是一种很适合的职业选择。其次,小商贩提供的服务价格低廉,获取方便,客观上给一些市民带来了便利。小商贩之所以能够存在,关键还是社会对其有需求,如果没有了他们,人们生活会很不方便,有时甚至会误事。再次,聚集的小商贩的营业构成了特殊的城市文化,丰富了城市生活的内容,为市民的生活增添了色彩。 　　但流动小商贩的存在对于交通秩序、环境卫生、市容市貌的影响也是显而易见的,严加管理和整治实属必要。权衡利弊之下,我们必须要重视小商贩的合法化问题,并对其进行规制,为小商贩提供一定的空间,保护他们的营业权,使他们的商事主体地位合法化,是建设和谐社会的当务之急。 　　(二)自然人的营业权 　　营业权是指民事主体基于平等的营业机会和独立的投资主体、营业主体资格,可以自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。营业权的基本内涵包括营业机会的平等享有、营业资格的自由取得、营业领域的自愿选择、营业事项的自主设定、营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权请求的救济等。①营业权作为一种民事权利具有典型的私权性质,是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张,使民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张,是一种与就业权具有等值意义的个体经济发展权。近代以来,多数国家把营业权或营业自由载入宪法,营业权作为公民享有的应然的私法属性的基础性权利不容置疑。② 　　营业权作为公民享有的基本民事权利之一,其行使也自有边界,即不得损害公序良俗。小商贩的营业领域不过是日常生活、消费用品,规模也仅限于满足个人、家庭生活所需,很难说他们危害公序良俗。对于这类营业,只要其经营主体不存在损害社会公平的现象,准许自由从事小规模营业活动不仅是对民事主体营业权的肯定,也有助于解决社会问题。 　　(三)国外管理小商贩的经验 　　跳蚤市场在国外是普遍存在的,正是小商小贩的分布体现了一个城市的活力,到了周六周日,许多大街上,对小商贩都完全处于不管制的状态。多数政府不仅允许小商贩存在,还尽力为他们提供方便适宜的营业环境。 　　法国在对小商贩进行管理的同时,还注重为其提供一定的公共服务。每个早市上的摊位和每周营业时间是固定的,拥有专门营业执照的流动商贩要在早市上拥有固定摊位,就要向早市所在的市政府提交申请。巴黎市关于管理小商贩经营证照的法律有很多,相关行政手续公开透明,且办理方式简便。针对无证的非法小商贩,只要其所在的地点不对交通构成影响即可③。 　　在美国,任何人都可以根据自己的意愿从事营业活动并获取利益,政府部门无需也没有必要进行确认或限制。小商贩被称为自雇业者,只需要在每年前4个月主动向政府报所得税。任何人、任何组织、任何行业都可以向政府申请在街头集市经商。申请者不用投资,组织公司仅把摊位费的20%交给政府,政府用于补贴加班维护秩序的警察④。 　　在澳大利亚和新西兰,商贩属于地方事务,由州和地方政府管辖,两国中央政府没有关于商贩的法律,也不对其进行商事登记。国家主要是通过征税的方式对其进行管理,商贩一般只向市场主办者缴纳摊位费,进行税务登记后就可营业。对于商贩的日常营业,市政部门不主动监管,除非接到消费者投诉才出面进行调查和处理⑤。 　　二、小商贩合法化的途径 　　(一)途径的提出 　　从国外管理小商贩的经验可以看出,承认自然人民事主体自由从事小规模营业活动,对其准入不附加额外的限制是目前的一般做法,也是对小商贩进行管理的有效方法。而我国的法律规定只有满足法定条件、经过工商注册登记、领取营业执照之后才能营业。这一规定不仅为自然人从事小规模的营业活动设置了较高的进入门坎,而且使得小商贩的地位非法化,也是造成小商贩与城管之间矛盾的关键问题。营业与否以及如何营业是民事主体的自由选择,只要其营业活动没有危害到