侵权过错认定与违法性研究.docVIP

侵权的过错认定与违法性研究 　　摘要：侵权行为，系指因故意或过失侵害他人权益的行为。侵权行为是否成立，应视其构成要件是否充分，对于侵权行为须具备几个构成要件的观点争论甚多。笔者认为，其中很重要并且分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题，即违法性是否为侵权行为的独立构成要件，同时它又将与过错的关系如何协调?对于此问题，下面本文将试图从 “违法性”和“过错”的概念、判断标准等几个方面入手解析，以期对该问题进行较合理的解释。 　　关键词：侵权；过错；违法性；注意义务 　　 　　一、过错的认定 　　过错，即主观故意和过失，它是构成侵权损害赔偿的主观要件［1］。但这只是从过错的表现形式和字面意义来界定过错，严格来说并不是过错的概念，更不可能揭示出过错的内涵；而要给过错下一个比较准确的定义，必须得从其本质和法律属性入手。 　　1、过错的含义 　　关于过错的概念，理论界有以下三种学说：主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴；［2］客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态；［3］而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的，道德的行为表现出来的主观状态。我们认为过错，它包括了两层含义：（1）过错是行为人的一种主观心理状态；（2）过错也是一种应受法律非难的行为。 　　2、过错构成 　　过错构成，指构成过错所应具备的要素。我们认为过错的四个构成要素为行为人、主观心理状态、行为、法律，也可以分别称之为主体要素、主观要素、客观要素、客体要素。这四个要素是构成任何一个过错的基本元素，因为既然过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合，那么它必然是以主体作为中介的，即主体是连接主观和客观的桥梁。退一步说，即使是主观过错说或者客观过错说也首先是以承认主体要素存在为前提的，否则无论是主观心理感受还是违反社会准则的行为都将无所依托，因此主体要素在过错构成中是必然存在的。但仅仅具有主体、主观 、客观三个要素仍然不能构成一个完整的过错，因为认定某种由主观心理状态支配的行为究竟是故意还是过失或既非故意又非过失，只能通过法律的判断才能确定，而故意和过失恰恰是法律作出的否定性评价。因之，法律即客体要素也是构成过错必不可少的。所以，一个完整的过错构成内含了主体、主观、客观、客体四个基本要素。 　　但是，应该指出，虽然四个要素在过错构成中缺一不可，但它们的地位是不一样的。相比之下，我们认为主体要素最为重要，它在过错构成中起着基础性、决定性的作用。因为任何一部法律总是以特定的主体作为其调整对象，并不及于社会上所有的人；而调整特定的主体往往需要采取特定的标准，这种标准要么基于主体的职业，要么基于主体的身份，往往是不同的。反过来说，正是因为有职业或身份各异的主体，决定了需要用不同的法律来加以调整。因此，在主体要素和客体要素的关系上，主体要素起着决定作用。另一方面，既然主观心理状态（主观）以及由其支配的行为（客观）都是依附于行为人（主体）而存在的，无行为人（主体）即所谓主观心理状态（主观）和行为（客观），因此，主观要素和客观要素也是由主体要素决定的。再者，依据以上论述我们知道，故意和过失是法律（客体）对由某种主观心理状态（主观）所支配的行为（客观） 作出的否定性评价，而不同的法律（客体）所采用的否定性评价标准因所调整的行为人（主体）的不同而不同。因此，从这个意义上来说，主体要素最终也决定着主观要素和客观要素。只不过在这种情形下，主体要素的决定作用是通过客体要素来实现的。 　　3、过错的判断标准 　　学术界大多将过错的判断标准分为客观标准说和主观标准说。笔者认为，过错的客观标准说更具优越性。 　　所谓主观标准，是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果则不负任何责任；相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。”第一，主观是不能自我反映和自我证明的，只能借助于客观的行为。这样就必须要以客观的行为作为过错的判断标准，只有在客观的行为基础上，才能做出对主观心理的判断。第二，随着经济的发展，人类的日常生活的危险性也在提高，如医疗事故、生产事故、环保公害事故等的发生。然而，采取主观标准说是很难判定这些事故中损害责任主体的过错的，所以说主观过错判断标准的客观化，是生产力发展的需求，是由社会生活的具体物质内容决定的，具有一定的合理性。第三，采取过错的主观标准，需要对每个行为人的预见能力作准确地判断，势必会给民事归责带来一