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公司高管犯罪现状成因与对策思考 　　摘 要:我国证券市场建立以来,上市公司高管犯罪已成为一道黑色的风景线。高管犯罪多发有案件的查处、移送缺乏具体标准,经济犯罪圈入罪门槛偏高,刑罚设置不尽合理,司法裁量失当等多方面的原因。防治高管犯罪需要在立法上进一步明确经济犯罪案件查处、移送的标准,规范刑事司法与行政执法的衔接机制,修改完善相关罪名和法定刑,在刑罚体系中增设资格刑等应对措施。 　　关键词:上市公司;高管; 犯罪; 资格刑 　　中图分类号:D924.11 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)09-0087-12 　　作者简介:金泽刚,上海交通大学凯原法学院教授;于鹏,上海交通大学凯原法学院硕士研究生 (上海 200240) 　　 　　一、高管与高管人员犯罪的态势分析 　　 　　英文中的高级管理人员常用“Officer”表示,它是对具体执行董事会决策,并负责公司日常经营管理的人员的统称。例如,Hambrick和Mason将高管层界定为“所有的高级管理人员”,Elron将高管层界定为那些“从首席执行官到高级副总裁层次的高级管理人员”,Krishnan等将高管层界定为“首席执行官(CEO)、总裁、首席运营官(COO)、首席财务官(CFO)和下一个层次的最高级别的人员” (注:贺家铁:《上市公司高级管理层激励组合研究》,湖南大学2006年博士论文,第2页。)。加拿大《安大略省公司法》规定“高层管理人员包括董事会主席、副主席、总裁、副总裁、财务总监、助理总监、秘书、助理秘书、总经理等人”。香港的《公司条例》将高层管理人员定义为包括“董事、经理和秘书” (注:何美欢:《公众公司及其股权证券(上)》,北京大学出版社1999年版,第338页。)。 　　我国在2002年发布的《上市公司治理准则》中将公司高管层领导人称为“董事、监事、经理等高级管理人员”。2006年颁布的新《公司法》规定公司高管层领导人为“公司董事、监事、高级管理人员”。高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。在《上市公司章程指引(2006年修订)》中,将公司高管层领导人定义为“董事、监事、经理和其他高级管理人员”,“其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书和财务负责人”,并指出公司可以根据实际情况,在章程中规定属于公司高级管理人员的人员。2007年发布的《企业内部控制规范》(征求意见稿)中的“高级管理人员”是指对企业决策、经营、管理负有领导职责的人员,包括董事长、董事会成员、经理、副经理、总会计师等。 　　公司管理是包括公司董事、监事和经理高层人员在内的一系列决策经营、决策控制、决策监督的过程。我国公司法规定了董事会制定公司一系列经营管理事务和业务的决策权力,而经理等其他高级管理人员则是在董事会直接或间接领导下,按照董事会决议,组织实施和主持生产经营管理工作。监事会和监事则负有对董事、高级管理人员执行公司职务的监督职权,特定情形下,可行使董事会的部分职权。综合我国关于高级管理人员的定义及说明,所谓高级管理人员是指上市公司高管即高管层领导人,不是“高级管理人员”的简称,而是包括上市公司董事、监事、高级管理人员(也可称为“高级经理人员”)在内的高层管理团队(注:高级管理人员的范围除了上述提到的董事、监事、经理、副经理、董事会秘书、财务经理(财务总监、总会计师等其他财务负责人)外,还包括总裁、副总裁以及公司章程规定的其他人员。)。需要强调的一点是,这里的上市公司高管实际上包括公司的实际控制人和控股股东。之所以如此,是因为在对上市公司高管犯罪情况的调查过程中我们发现,虽然涉案公司的实际控制人和控股股东并不直接参与涉案公司的经营管理,但是他们仍然能够利用手中握有的对上市公司的影响力或者利用上市公司的高管在控股股东或实际控制人所在的公司工作这一条件,指使或影响参与上市公司直接管理的其他高管的管理行为,让他们成为犯罪的辅助者或者为犯罪地实施提供便利条件。这里有一个统计,在2006和2007两个年度中,涉案的上市公司高管人数为52人。其中根据披露的资料能够查实的,与控股股东具有直接或间接关系的有31人(注:这里的直接或间接关系是指涉案的上市公司高管同是:控股股东或实际控制人所在公司的高管、曾为上述公司的内部职工;该涉案的上市公司的高管是由控股股东一手提拔的、与控股股东存在亲属关系这四种情况。),关系不明的有2人,完全没有关系的有19人。调查结果表明控股股东和实际控制人在上市公司运作过程中对上市公司所产生的影响与直接参与公司管理的董事等高级管理人员并无二异,甚至在很多方面的影响还远远地超过他们。因此,他们实际上也控制或掌握着上市公司的运行,属于上市公司的高层管理团队。为研究方便,本文所称的高管与高管