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公序良俗原则适用难点和建议 　　[摘 要]公序良俗是我国民法的一项重要基本原则，其优先于法律规则适用有着严格的条件和要求，不仅要与规则对抗，还要与支持该规则的原则和一些形式原则对抗，而且对司法判决提出了论证要求。这些都对我国法官的职业素质提出了很高的要求，笔者建议引入专家组制度，确保公序良俗原则适用的正当性。 　　[关键词]公序良俗 适用 建议 　　作者简介：肖颖（1986―），女，上海大学法学院07级硕士研究生，研究方向：知识产权法。 　　 　　一、公序良俗的内涵 　　何谓公序良俗？在大陆法系中，公序良俗的概念可以拆分为公共秩序和善良风俗。我国学者们对公共秩序的内涵并没有一个清楚的界定，只是对公共秩序的主要内涵认识基本相同。具体来说，公共秩序就是指一国统治阶级为了维护国家、社会的生存及其发展所认可和主张的一切秩序。 　　关于善良风俗，史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。即将善良风俗视为一种基本的伦理道德，是从具体的善良风俗中抽象出来，为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求，也就是一个社会中居主导地位的道德要求。 　　我国《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。虽然没有明确采用“公序良俗”的概念，但是按照我国多数学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，相当于公序良俗的概念。 　　 　　二、公序良俗适用的可能情况及其难点所在 　　首先必须指出的是，公序良俗原则的适用必须在个案中进行。不能因为在某一个案中根据基本原则作出了一个判决，便认为该判决否定了相应的法律规则在其他一般情况中的效力。因为基本原则是抽象的，不确定的，必须依不同案件的行为内容、当事人行为动机和目的以及经济状况等等变动的因素做出不同的处理。 　　（一）公序良俗原则适用的可能情况。 　　1．法无明文规定，即法律出现漏洞。 　　在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞。当个案遭遇法律漏洞时，法官应充分、适当地运用自由裁量权，决定判决结果应遵从哪项原则，在原则的指导下作出具正当性的判决。 　　2．存在两个或两个以上互相冲突的法律规则，且无法判断适用哪一个。 　　这种情况的产生主要是因为立法技术不够发达导致法律体系不够完善、过于庞杂。和前一标题相似，这种情况下法官的自由裁量权起到关键作用。 　　3．虽有明确的法律规定，但是按照法律规定得到的结果显而易见让人无法接受，即法律存在谬误。 　　公序良俗原则和法律规则产生正面冲突的情况下，如果案件的法律可能性和事实可能性允许，法官可以直接援用公序良俗原则，创制规则的例外甚至否定过时的法律规则的效力。 　　（二）公序良俗适用的难点。 　　1．舍弃可适用的法律规定优先适用公序良俗原则，必须找到“优先条件”。 　　法律应该具有安定性，以便让人们对其行为后果有合理、基本正确的预测。因此，在基本原则和法律规则产生冲突时，优先用原则必须要有严格的条件。此时公序良俗原则与具体法律规则的对抗，实际上是与在规则后支持其的其他原则（如诚实信用原则和公平竞争原则）以及一些“形式原则”对抗，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则。 　　德国法理性论者阿列克西针对上述冲突，提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”：在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量,在该具体案件中加上“优先条件”(C)，为两个原则建立一个“有条件的优先关系”(P)；如果假定在C 条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：(P1 P P2) C。若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效:C→Q。这也就是说,上述的C其实扮演了双重角色：在(P1 P P2)C中是“优先关系”的条件,而在C→Q 中是规范构成要件。 　　根据阿列克西的“冲突法则”，要优先适用公序良俗原则，关键在于寻找“优先条件”，才能保证利用公序良俗原则为法律规则创制例外的正当性；否则，无端地或以模糊的理由否定法律规则的效力，只会破坏法律的稳定性和权威性。 　　2．必须关注公序良俗的现实性和变迁性。 　　公序良俗具有现实性和变迁性，其中的善良风俗不能以个人主观的伦理观、某一团体某一派别伦理观或某一阶级所持的伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化底蕴所产生的道德观为依据。善良风俗是以伦理道德为其内核，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的