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废除嫖宿幼女罪的合理性分析 　　摘 要：自嫖宿幼女罪诞生以来，关于该罪存废的争论一直没有停止。站在法益保护的视角，有两种观点，即个人法益优先和双重法益并重。由于双重法益并重说具有缺陷，如违背立法目的，与刑法体现不协调，污名化幼女，因此该学说不宜采用。该罪保护的法益应该幼女的身心健康和性自主权为主，社会性秩序为辅。将该罪回归到奸淫幼女型强奸罪既能克服法律的缺陷，也不至于产生空白，具有合理性。 　　关键词：个人法益；社会法益；立法目的；刑法体系；污名化 　　2015年8月29日，《刑法修正案九》正式通过。其中第四十三规定“删去刑法第三百六十条第二款。”此规定标志曾经存在了18年的嫖宿幼女罪被废除。其实，自该罪诞生以来，关于废除还是保留的争论一直没有停止。本文拟从法益保护的角度探讨该罪的存废，以期为澄清该问题做出一点贡献。 　　一、问题的提出 　　从嫖宿幼女罪的历史可以看到，该罪在发展过程中始终与奸淫幼女型强奸罪相伴随。支持废除者认为应该将该罪回归到强奸罪，他们认为刑法的设置是错误的。反对废除者认为该罪的设置基本合理，并且两罪的差别显著，合并容易造成法律空白。笔者认为，要想论证废除该罪是否合理，应该从两罪保护的法益作为切入点。通说认为，强奸罪的犯罪客体是女性的性自由权和幼女的身心健康权利，属于个人法益。而嫖宿幼女罪的犯罪客体是国家禁止卖淫嫖娼的社会秩序以及幼女的身心健康，属于社会和个人的双重法益。在这个问题上学者们争论的焦点可以细分为两方面。一是实然法层面，该罪保护的是双重法益。这是学术界是普遍承认的。但是，究竟哪种法益处于主要地位是有争议的。二是应然法层面，刑法对于该罪的法益设置是否合理，学者们提出了不同意见。大体可以归纳为个人法益优先说和双重法益并存说。 　　二、学术界关于嫖宿幼女罪保护法益的争论 　　（一）个人法益优先说 　　1、该学说的基本观点 　　持该学说的学者普遍对原刑法中的嫖宿幼女罪持批判态度，他们认为该罪的设置是重视社会法益而轻视个人法益，这是不合理的。例如，林建军在文章中通过对比奸淫幼女型强奸罪与该罪，指出刑法将前者划分到侵犯公民人身权利、民主权利一章，保护的法益就是幼女的个人法益。而后者被划分到妨害社会管理秩序罪，显然保护的是社会管理秩序，即重社会而轻个人。[1]笔者认为，从刑法分则设置入手是有道理的。从立法技术看，刑法分则的每一章都有其重点保护的法益。既然嫖宿幼女罪被划分到妨害社会管理秩序罪一章，那么它保护的法益就是社会法益。即使按照通说的观点，社会法益也是排在个人法益之前，因此至少法律的设置体现了社会法益优先。所以这一指责是合理的。 　　正因为如此，该派学者普遍认为应该以个人法益为主。例如林建军认为，二者同样重要，但是“比较而言，幼女的个人法益理应重于社会法益。” 因此该罪应该以保护幼女的个人法益优先。[1]笔者认为这一观点突出了个人法益，有一定的道理。然而，二者本身就是有矛盾的，调和两种法益固然体现了法律的完整性，但是这样的法律也是实践中也是难以实施，对于司法者的素质要求太高。因此，笔者认为这种观点的主要价值体现在立法学而不是法律解释学。 　　2、个人法益的具体内容 　　学者普遍认为，主要包括身心健康和性自主权。例如，张华认为嫖宿幼女罪保护的法益应该是幼女的身心健康和健全人格，[2]这与通说一致。该观点将女性按照是否年满14周岁分为妇女和幼女，从而认为幼女没有性自主权。笔者认为这一观点有两个错误。一是混淆了性自主权和性自主能力。所谓性自主能力就是以自己的意志行使性自主权的能力。按照民法中权利能力和行为能力的划分，性自主权属于权利能力，这是人天生就具有的；而性自主能力属于行为能力，要到达一定的年龄和智力状况才能拥有。所以，幼女不具备的是性自主能力而非性自主权。第二，没有区分两种个人法益的性质。按照上文分析，既然性自主权属于权利能力，那么它应该是一种人格权，而身心健康属于身体权。二者的性质不同，只保护一个方面显然是合理的。综上所述，笔者认为嫖宿幼女罪保护的个人法益应该是幼女的身心健康权和性自主权。 　　（二）双重法益并存说 　　1、该学说的基本观点 　　这一学说的典型代表是张明楷。他认为，“在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为，肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更加恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为结果更加严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。”[3]按照作者的观点，随着卖淫幼女的规模逐渐增大，越来越多的潜在犯罪人可能会进行嫖宿幼女的犯罪，同时由于需求的刺激，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪也会增加，法律对于犯罪的一般预防的压力就会变大。因此保护社会管