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关于合同法第52条第5项思考 　　【摘要】根据我国合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。后来2009年5月13号开始实施的《合同法》司法解释（二）第14条将这里的强制性规定缩小范围至效力性强制性规定。由此可以看出违反了法律、行政法规强制性规定的合同并不能一概被认定为绝对无效的合同，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效。但是，当前学说以及合同立法所指向的违法合同效力的判定中似乎存在方向性的偏差，对于合同法第52条的理解也有诸多偏差，讨论也颇多。本文就此为视角进行讨论。 　　【关键词】民法；强行性规范；效力性强制性规范；公共利益 　　中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-073-04 　　一、合同法第52条第5项的规定的性质 　　（一）学者的不同观点 　　学界对合同法第52条第5项规定的性质就存在分歧，主要有转介规范性质和概括条款性质两种认为。苏永钦教授认为：大陆合同法第52条第5项的规定……同样承担转介公法强制规定的规范力到私法关系的功能，其操作同样需要保持一定的弹性。①他认为：“当成引致规定，就是说不用《合同法》第52条而是用特别法规定。久而久之，会让一般人以为，只要无法引致特别规定，就不能改变私法关系原来的运作。所以只要特别法已对违反管制的私法关系无效，或其效力发生其他变化加以规定，那么就无适用转介条款的余地。”②所以他认为，应该把这一项当作是概括条款来看待。 　　但是大部分学者仍倾向转介规范性质。王利明教授提出：“《合同法》第52条第5项规定：‘违反法律、行政法规的强制性规定’的合同无效，这就确立了无效合同的判断标准。在学理上，这条规定属于引致条款。”③王轶教授认为当一切法律和法规中的禁止性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用时，公序原则就属于民法中的引致规范。④也就是说，如果当民法之外的法律、行政法规中的禁止性规范可以通过第52条第5项在民法中发挥作用时，那么这一项也就可以成为民法中的引致规范。 　　（二）本人对这些争论的看法 　　一般来说，一般条款并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容，它往往只是提出一个原则或法的抽象价值。所以，52条第5项究竟是转介条款还是概括条款，涉及该条的性质和功能的定位，公法和私法关系的协调和融合。我认为，该条是转介条款。 　　1.转介条款 　　转介条款又称作引致条款或引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。转介有两种情形：一是特别法存在对私法后果进行规定的强制性规范，但此时也可通过特别法优先适用的原则解决这个问题，因此这种意义上的转介意义不大；二是未对私法效果进行规定的强制性规范。转介条款的功能必须单纯化为调和管制与自治的概括条款，交给民事法官去衡量要不要转介、以何种方式来转介公法的规范到私法关系中。因此一定是立法者“未”对私法关系作任何有意的处理的情形，才需要民事法官接手来调和自治与管制之间的矛盾；否则就直接依特别法先于普通法的解释原则适用该规定即可，包括一些管制法常见的因违反强制禁止规定而否定契约效力的特别规定，或不使其完全无效而为其他效力调整的特别规定，都可以直接据以认定契约的效力。转介条款只是单纯的转介，具体的法律效果，是在认定某一法律行为是否“违反”其他法律法规时，由具体强制性规范“决定”的。 　　2.概括条款 　　至于概括条款，又称一般条款，是指在成文法中居于重要地位的，能够概括法律关系共通属性的，具有普遍指导意义的条款。⑤它是指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体的案件中去，以解决它要解决的问题。一般条款并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容、它往往只是提出一个原则或法的抽象价值。它的功能是让法官能够根据时代的发展，根据所处时代的价值取向来运用该条款，实现规范的功能。概括条款它有时甚至是没有可能的文义，它的内涵和外延不稳定，难以确定，而且法官在运用它的时候需要进行价值补充。 　　因此如果把第52条第5项解释为概括条款，那么在不存在具体的强制性规范的情况下，法官也依然可以依靠自己的自由裁量权，以自己认为的价值取向对合同是否违反法律进行判断。 　　但是很明显，第52条第5项存在的前提是必须存在“法律、行政法规”，只有存在“法律、行政法规”的前提下才能对合同是否违法进行判断，这是毋庸置疑，很明确的。而如果把该条当做是概括条款，显然是和本条款的字面含义相背离的。并且，如果把该条当作是概括条款，法官可以在没有具体强制性规范下利用自由裁量权进行对合同的违法性判断，显然不