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EPO审查指南中的“功能性特征”及其对我们的启示 　　最高院2016年出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《法释2016》）第八条，对权利要求中“功能性特征”做出了新的解释。其中除了对“功能性特征”做出明确定义之外，还将该“功能性特征”的内容解释为“说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征”。 　　与2009年制定的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《法释2009》）第四条“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”相比，两者的表述方式有所不同，即以实现该功能的“不可缺少的技术特征”替代了该功能的“具体实施方式”。这种修改一方面纠正了以实施例作为对比对象的不当，另一方面也从字面上消除了《法释2009》中第四条与第五条（“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”）之间的矛盾，但笔者仍有两点不解之处。 　　第一，权利人将“仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案”“纳入专利权保护范围”，无疑是以“不可缺少的技术特征”的形式纳入的；而《法释2016》第八条中的“不可缺少的技术特征”也正是对“在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案”的归纳。 　　“纳入”与“解释”只是方式不同而已，实质都是对原权利要求内容的补充。《法释2016》第八条与《法释2009》第五条之间是否仍存在冲突？ 　　第二，《法释2016》第八条中，将“本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式”排除在“功能性限定”之外，这就意味着需要进行解释的“功能性限定”，只涉及从权利要求中解读不出其具体实施方式的“功能性限定”。 　　这种“解读不出其具体实施方式的”“功能性限定”是否满足“清楚”的要求？ 　　众所周知，权利要求的“清楚”是授予其专利权的基本条件。对于其中所使用的“功能性特征”也不例外。 　　2014年笔者曾就“功能性限定”的使用及解释问题发表过一些看法1。文中建议，“在《专利审查指南》中明确规定：当申请人采用功能性限定时，必须在权利要求书中对实现该功能的各具体实施方式分别做出限定”，以避免人民法院事后再对该“功能性限定”进行解释。 　　当下，业内对“功能性限定”的认识仍存在一些分歧。为了寻根求源，笔者进一步研读了2017年11月版《欧洲专利局审查指南》（Guidelines for Examination in the EPO November 2017，以下简称《欧洲指南》）中与“功能性特征”相关的章节。现将有关内容引述如下，供各位参考。 　　《欧洲指南》的有关规定 　　《欧洲指南》F部涉及专利申请文件的撰写，第四章涉及权利要求部分。该章系依据《欧洲专利公约》第84条（“权利要求书限定了寻求专利保护的范围，应当清楚、简明而且得到说明书的支持”）对权利要求书撰写提出的要求。 　　需要说明的是，在我国《专利审查指南》以及最高院《法?2016》中，对“功能性特征”和“效果特征”并未以加区分，而是将它们捆绑在一起作为同一个概念并做出了规定；而《欧洲指南》则将“功能性特征”（functional features）与“效果特征”（result to be achieved）进行了区分，并分别做出了规定。 　　至于《欧洲指南》为何将“功能性特征”与“效果特征”进行区分，后文将给出答案。 　　根据《欧洲专利公约》第84条的要求，任何一项权利要求必须满足“清楚及支持”的要求。故《欧洲指南》第四章第4.5节（“基本技术特征”）首先针对权利要求提出了如下要求： 　　“权利要求所限定的保护范围必须清楚，这意味着一项权利要求不仅能够让人读懂其技术要点，而且必须清楚地限定该发明的全部基本技术特征，如果独立权利要求缺少基本技术特征则不符合清楚及支持的要求。”2 　　何为“基本技术特征”？第四章第4.5.2节（“基本技术特征的定义”）做了如下解释： 　　“权利要求中的基本技术特征是指为解决说明书所述技术问题、实现其技术方案的技术效果所必须的技术特征，因此独立权利要求应当包含说明书明确记载的、实现该发明所必须的所有的技术特征。”3 　　根据上述解释，该“基本技术特征”即相当于我国《专利法》第二十条所称的“必要技术特征”（《专利审查指南》将“必要技术特征”解释为“为解决其技术问题所不可缺少的技术特征”4）。 　　针对权利要求中使用的“功能性特征”及“效果特征”，《欧洲指南》分别做出如下规