正犯与共-中兴大学教职员工网页.PDF

刑法實例解析-複數犯罪參與人之判斷 中興大學財經法律學系 蔡蕙芳 一、 引言 （一）正犯與共犯 在涉及多數行為人案例中 ，雖然有些情形是彼此無關之人獨自進 行犯罪 ，但也有一些情形是彼此有關之犯罪進行 。彼此有關數個行為 人之犯罪即屬刑法上正犯與共犯1所討論的問題。 在正犯與共犯區別理論下 ，正犯是自己實行或利用他人實施或與 他人共同實施犯罪構成要件 。共犯是以教唆或幫助方式參與他人故意 犯罪行為。2 由於我國刑法第四章共犯標題下，涵蓋了第二八條共同 正犯 、第二九條教唆犯與第三○條幫助犯 ，有學者將共同正犯視為廣 義共犯，以別於狹義共犯之教唆與幫助犯。3但也有學者認為，共同 正犯就是正犯，反對廣義共犯與狹義共犯之區別。4 傳統上，為了區別正犯與共犯，刑法建構了正犯與共犯區分理 論 ，包括 ：主觀理論 （極端主觀理論、客觀化主觀理論）與客觀理論 （形式客觀理論、實質客觀理論）。正犯與共犯區別理論也作為區分 間接正犯與教唆犯 、共同正犯與幫助犯之根據 。關於正犯與共犯之區 別標準 ，目前德國多數說採用綜合主觀與客觀理論觀點之犯罪支配理 論 ，並將犯罪支配理論用於間接正犯類型的確認 ，以及間接正犯與教 唆犯之區別。5這項立場似乎亦可見於我國實務。二十五年上二二五 三號判例：「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯 罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯 ，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為 ，亦為正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯 。」雖然未明白使用犯罪支配 1 與正犯與共犯區別理論相對應之理論是單一 （統一）正犯理論 。關於單一 （統一）正 犯理論之介紹，參蘇俊雄 ，《刑法總論II 》，自版，初版，頁400-40 1 ，1997 年 7 月；張 麗卿，《刑法總則理論與運用》，神州圖書出版有限公司總經銷，第二版 ，頁 299 ，2001 年 8 月；林山田，《刑法通論下冊》，自版，增訂八版一刷 ，頁 45-46 ，2002 年 12 月； 黃榮堅，《基礎刑法學 （下 ）》，元照，初版1 刷，頁 286-288 ，2003 年 5 月。 2 蘇俊雄，《刑法總論II 》，頁398 。 3 參張麗卿 ，《刑法總則理論與運用》，頁311 ，2001 年 8 月 ；黃榮堅 ，《基礎刑法學 （下）》， 頁 279 。 4 林山田，《刑法通論下冊 》，頁42-43 。 5 參林山田，《刑法通論下冊》，頁55-57 。 1 之用語 ，但由前引判例中所採用之主觀與客觀標準可知 ，我國實務對 共同正犯與幫助犯之區分標準與犯罪支配理論在方向上是一致。 （二）共犯從屬性 在正犯與共犯區分架構下 ，共犯之成立需從屬於正犯 。但我國刑 法是採何種共犯從屬形式？有學者從第二九條 、第三○條之文義觀 察，而主張我國刑法是採極端（嚴格）從屬性原則，6但也有學者認 為，解釋上應認為我國刑法原則上採限制從屬性原則。7 在適用共犯從屬性原則下 ，遇到多數人犯罪之案例時 ，可參考德 國刑法實例演習上共犯檢驗方法8 ，通常必須先檢驗正犯構成何罪， 其次才是檢驗共犯之犯罪要件 。但必須注意的是 ，如果可以確認我國 並非與德國一樣是採限制從屬性原則 ，而是嚴格從屬原則 ，則必須以 正犯故意實施違法與罪責行為作為共犯 （教唆犯、幫助犯）成立的前 提。 進一步而言 ，在檢驗共犯之犯罪構成要件該當性時 ，必須在客觀 構成要件上先確定正犯故意實施違法與罪責行為 。之後 ，再就不同情 形 ，檢驗是否成立教唆犯與幫助犯 。由於共犯之客觀構成要件要求二 種行為：正犯行為與參與行為 （教唆行為、幫助行為），與之相對應 之主觀構成要件故意亦有二個面向 。第一面向的故意是關於他人 （正 犯）完成犯罪行為之故意。第二面向的故意是關於自己參與