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北京城建集团诉也门政府案管辖权阶段胜诉及启示 　　摘 要：当前，我国企业“走出去”的势头发展良好，在获得来自国际市场的良好收益的同时，“国有身份”往往使得我国企业也面临着在投资准入阶段就折戟沉沙的风险，在争议发生后的投资仲裁阶段也可能无辜躺枪，受到不公正的?Υ?。本文对我国第一例国有企业在海外投资仲裁中获得管辖权胜诉的案件――北京城建集团诉也门政府案进行具体分析，提出了我国国有企业在争取中需要厘清的几个问题与国际投资仲裁启示，以期为我国国有企业海外投资保护提供参考。 　　关键字：北京城建公司；也门政府；管辖权；争议；胜诉启示 　　自我国1993年加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，又称《华盛顿公约》（以下简称ICSID1公约）以来，我国企业在面对海外投资争议时有权提交国际投资仲裁机构裁判，但是我国企业主动将外国政府诉至国际投资争端解决中心（以下简称ICSID仲裁机构）的案件仅3起，北京城建集团诉也门政府案作为我国国有企业在“走出去”过程中诉东道国的第一案，关于管辖权的胜利具有广泛的代表性，对于我国国有企业海外投资项目具有指导性的意义。本文在简述案例的基础上，重点分析北京城建集团取得成功的原因，进而提出有利于我国国有企业获得ICSID仲裁机制保护的几点启示。 　　一、 案情简介 　　2006年2月28日，北京城建集团与也门政府关于承包也门国际机场航站楼建设项目签订了标的额约1.14亿美元的工程建设项目合同。2009年7月，也门当局军事和安全机构袭击和扣留了北京城建的雇员，并暴力阻止北京城建集团进入施工现场，因也门政府没有履行对工程安全保护的违约行为，致使北京城建集团无法继续进行工程建设，反被也门政府申诉其违约。自2009年，北京城建集团在也门的项目停工至今，已有9年之久，虽然仲裁庭于2017年5月31日，才对也门政府提出的司法管辖权异议做出裁决，裁定仲裁庭对本次争议拥有司法管辖权。但这仅是北京城建集团在管辖权异议中获得了初步胜利，过程之艰辛、损失之广泛亦让人唏嘘。该工程开工不久就摩擦不断，停工后至最后的人员撤离过程中，工作组人员冒着生命危险在维护我国企业的海外投资利益，加之前期北京城建集团不论是人力与时间还是资金设备等物力都做了大量投入，足以说明本案对北京城建集团造成的巨大损失。 　　在管辖权争议阶段，北京城建认为其无法按时完成合同并获得预期利润是由于也门政府的不作为和阻挠，作为也门萨那国际机场航站楼项目的承包人，依据1998年中国与也门共和国签订的双边投资协定（BIT），在2014年11月4日向ICSID提起仲裁，主张其在也门的合法资产受到强制征收，应获得ICSID仲裁的保护，首要前提是仲裁庭对该争议拥有管辖权。也门政府也深谙此道，因此在被起诉后第一时间对管辖权提出了异议，即国际投资仲裁庭对该争议无管辖权。也门政府辩称，北京城建集团作为工程承包商所实施的工程承包行为不属于合格的“投资”，其国有企业的身份属于ICSID公约第25条项下的“缔约另一方的国民”。但仲裁庭没有接受也门政府提出的异议，裁定对其投资争端具有仲裁管辖权。 　　不可否认，本案管辖权阶段的胜诉对我国国有企业海外投资保护具有里程碑意义的，对于如何使我国国有企业今后在海外投资中通过国际投资争端仲裁中心保护自身合法权益和挽回损失有着启示作用。 　　二、 案情分析 　　（一） 北京城建集团在也门的工程建筑行为是否属于“投资” 　　本案中，管辖权争议点之一是北京城建集团的行为是否属于“投资”，这也是也门政府对于北京城建集团的国有企业身份攻击的前提，如果北京城建集团无法证明自己的行为属于“投资”就无法证明自己行为的商业性，那么不论从哪一方面都将无法获得投资仲裁救济。本案中，北京城建集团从两个方面证明了其行为属于“投资”，单从北京城建集团与也门政府签订合同类别来看，建筑工程投资合同本身就应当属于投资合同。但是在ICSID公约中的有关“投资”行为的界定条款采用的是示范规定，即通过示范条款列举，将贷款、股权出资和工业产权纳入投资范畴，而排除了普通商业交易如货物销售，包括融资便利的设备销售合同；其中关于建筑合同的性质却“脚踏两边”，因此，北京城建集团要做进一步论证。 　　本案中的法律依据除了ICSID公约之外，还有我国与也门政府在1998年签订的中国-也门双边投资协定（以下简称中也BIT）。根据中也BIT第一条中所列举的投资类别规定来判断，首先北京城建集团投入了大量资金、人力、设备本身就属于财产性投资；其次北京城建集团依据也门国家法律与也门政府签订了特许经营合同本身就属于特许权投资；并且中国-也门BIT对投资未穷尽，换言之，即使北京城建集团工程项目不在BIT条款中明确列举的投资范围内，也有成为投资的可能。 　　（二）北京城建集团作为“国有企业”