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南海争端与有效控制规则适用问题研究 　　摘 要：目前南海争端愈演愈烈，一些周边国家认为我国对南海诸岛没有进行有效控制，进而认为我国已经放弃对南海诸岛的主权主张。从时际法角度出发，明确解释有效控制规则的适用条件，根据现有的证据，指出我国南海争端与有效控制规则的适用。 　　关键词：南海诸岛；有效控制；时际法 　　中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）29-0150-03 　　一、从时际法角度进行论证 　　（一） 时际法概念 　　在法文版《国际法术语词典》中，时际法的解释是：为了决定在时间上先后连续的多条法律规则对于特定的某一案件该如何适用的规则的原则术语[1]。 　　德国国际法学者施瓦曾伯格将“时际国际法”解释为：相互继续的不同时期的国际法规则对于特定的案件该如何适用的决定[2]。 　　在日文版《国际关系法词典》中，国际法上时际法的概念解释为：作为国际法主体的国家，在国际社会具有较长的存续时间，但是为了适应不同的状况，法规内容在年月中会经过很多变化，那么我们就会面对同一行为或事实由不同的新旧法来规定。时际法就是解决这样冲突的规则。 　　从以上文字，我们可以看出，时际法的实质内容是指一些特定的法律原则或规则，它们的功能是解决法律在时间上存在冲突或抵触的情况下，对于某一特定案件应当适用哪一个或哪些法律。即“时际法”是解决法律在时间上的冲突的法律。 　　在1975年国际法学威斯巴登年会上，关于“时际法”的适用规则，其被解释为：一是除非有任何其他明确证据表明适用现时的国际法规则，所有事实或行为、状况，应根据与其发生时的同一时期的法律规则来判断一般法律原则的适用。二是在适用该原则时：关于某一单一事实规则，其适用范围为该规则有效期内的所有事实；关于实际状况的规则，其适用范围为该规则有效期内的所有状况，即使这些状况是先前产生的；关于某一项法律行为的合法或非法的规则，以及有关其有效要件的规则，其适用范围是该规则有效期间内所有行为。 　　在帕尔玛斯岛仲裁案中，独任仲裁员胡伯在其考虑领土主权适用的国际法规则时指出：在国际法中，有关发现和取得无人居住地、野蛮人居住地的土地权利的法律，从中世纪到20世纪是发生了很大变化的。双方同时接受，一个法律事实不应该按照该事实的争端产生时或争端解决时的法律，而应该是与该事实同时的法律予以判断。在接下来的判决中，胡伯分析说，对于先后连续不同时期适用的不同法律制度究竟该如何适用到具体案件中（这就是所谓的时际法问题），我们就必须区分出权利的产生和权利的存在。一种权利的产生行为应该受到权力产生时的法律所支配；那按照这一原则，一种权利的存在或是权利的存续，也应当依循法律的演进所需要的要件[3] 。 　　（二）时际法与“有效控制”规则 　　“时际法”已经成为国际社会所公认的一项法律原则。按照“时际法”的适用规则，我国在南海诸岛上产生权利的行为的效力，应该以权利发生时的法，而不是以提出这一要求时的法来确定。也就是说关于南海诸岛的权利归属，应该是这种事实发生时所存在的国际规则而不是根据争端发生时的各国现有法律来解释。至少从15世纪起，南沙群岛就已经被划入中国版图。然而，根据奥本海对领土取得方法的国际法规定的历史划分，在18世纪后的国际法规则中，领土取得被要求“有效占有”，而在15-16世纪的国际法规则中，某些象征性的行为即可取得领土主权。 　　除了历史时期的因素，判断有效占有时还要考虑到其他因素，地理条件是其中一个非常重要的因素。现代国际法实践一再肯定地理条件对于有效占领具有重大的影响。西班牙女王于1865年Aves Island 案中，指出由于该岛是无人居住且不能居住的事实，西班牙人就可以通过发现和象征性占用取得领土主权。到了1924年帕尔玛斯岛案，仲裁员胡伯指出，要求在每时每刻于每一块土地上行使事实上的主权是不可能的，因此出现间断和中止就是必然的，而且这种事实可能因为该地是可居住或不可居住而有不同表现。在1933年东格陵兰仲裁案中，国际常设法院在判决中写明，在许多有关领土主权的案例中，法院倾向于在其他国家不能有优先的证明时，只要其稍许实际行使权利，就可宣称对人口稀少或无人定居的地区之主权。法院还指出，在早期历史时期（10-16世纪），由于人烟稀少，对于无人居住地确立法律权利，要比新近时期进行该行为的检验标准更为宽松[4]。 　　二、有效控制规则在适用上的限制 　　在争议领土的国际司法实践中，许多的裁决都会进行一种判断，既是否以主权者意图来行为。但是意图作为一种主观严肃，其本身概念就较为模糊，在适用上就会存在很多缺陷，因此许多学者对于其抱有一种怀疑的态度。有学者认为：这一概念将会变得声名狼藉，因为其可能会比解决的问题更多的产生问题；还有学者将其描绘为“ 不符实