不能未遂与中止未遂-高点法律网.PDF

名 師 啟 試 錄 不能未遂與中止未遂 編目：刑法 主筆人：易台大 碩士、律師資格 易台大老師授課以講義內容為準，輔以上課補充筆記整理，可以更精 確地簡化刑法體系；老師也很歡迎有問題的同學於課後留下來討論， 也歡迎寫考古題給老師批改！ ◎最新課程請點閱高點法律網 .tw 壹、未遂犯的特殊類型—不能未遂 不能未遂就新客觀理論來說，部分具備應罰性、部分欠缺應罰性；對印象理論 來說則完全具備應罰性。現行法§26「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰」之規定，前段「行為不能發生犯罪之結果」指依據事前的全知事實，該 行為自始無法實現客觀構成要件，這正是不能未遂的基本定義。至於後段「無 危險」該如何解釋？主要有「具體危險說」與「重大無知說」之爭。 一、基於新客觀理論—具體危險說（實務）：延續新客觀危險理論的模型，所 謂「無危險」是以事前作判斷時點，擷取一般認知或優越事實判斷有無引 發法益侵害的危險，若肯定則是有危險（同時也具備應罰性基礎），若否 定才是無危險（同時也欠缺應罰性基礎）。因此所有的不能未遂還可以分 成「有危險不能未遂」與「無危險不能未遂」兩種，僅後者可適用§26， 因構成要件不該當而不罰 。 二、基於印象理論—重大無知說（有力說）：由於印象理論下的不能未遂都具 備應罰性，故「無危險」並非排除應罰性，而是排除需罰性。當發生不能 未遂的原因是出自行為人主觀上的重大無知 （嚴重偏離一般公認之因果關 聯(註 1) ）時，制裁需求性便相對降低(註 2) ，最終達到阻卻刑罰發動的程 度。因此所有的不能未遂還可以分成「非重大無知不能未遂」與「重大無 知不能未遂」兩種，僅後者可適用§26，因排除刑罰而不罰 。 例：甲自小以為砂糖含有劇毒，故基於殺人故意將大量砂糖加入乙的茶內 令其飲用，乙除了喝了杯超甜的茶外，當然平安無事。 →由事前的全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 ，滿足 高點律師司法官班 .tw/ 北市開封街一段 2 號 8 樓‧02代表號) 「行為不能發生犯罪之結果」，惟是否「無危險」判斷如下： Ⅰ.具體危險說：倘若一般人從事前角度都會認為那白色粉末是砂糖的 話，便是欠缺具體危險，無危險不能未遂可適用§26 不罰（理由在於 欠缺著手而構成要件不該當）。 Ⅱ.重大無知說：發生不能未遂的原因出自於行為人主觀上以為砂糖含有 劇毒，屬於重大無知，重大無知不能未遂可適用§26 不罰（依舊該當 著手，理由在於排除刑罰發動）。 例：甲持一把射程 500 公尺的手槍，故基於殺人故意攻擊 600 公尺外的 乙，最終乙當然平安無事。 →由事前的全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 ，滿足 「行為不能發生犯罪之結果」，惟是否「無危險」判斷如下： Ⅰ.具體危險說：倘若一般人從事前角度都會認為該手槍的射程距離只有 500 公尺，便是欠缺具體危險，無危險不能未遂可適用§26 不罰。 Ⅱ.重大無知說：發生不能未遂的原因出自於行為人主觀上以為該手槍的 射程距離可達 600 公尺，並非重大無知而不能適用§26。 例：甲基於殺人故意持槍攻擊躺在床上的乙，但其實乙在幾分鐘前因病 過世，只不過看起來像是睡著一般。 →由事前的全知事實的背景可以得出這是一個殺人罪的不能未遂 ，滿足 「行為不能發生犯罪之結果」，惟是否「無危險」判斷如下：