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试析商品房预售登记在执行中的效力 在房地产开发商为被执行人的执行案件中，很多时候需要对其名下尚未出售的商品房进行查封。但目前一些房地产行政主管部门规定，对办理了商品房预售登记的房屋，不接受法院的查封。这导致了有的房地产开发商，为恶意逃避债务，对其名下的商品房进行虚假预售登记，造成法院执行不能。如何在理论上正确理解商品房预售登记的效力，如何处理好维护预购商品房的善意第三人合法权益与防止开发商恶意逃避债务之间的矛盾，是目前亟待解决的一个问题,本文拟对此进行探讨。 一、商品房预售登记的法律依据及效力 房地产行政管理部门进行商品房预售登记的法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法第44条第1款第（四）项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。由此可见，房产管理部门对商品房预售合同的登记行使的是一种行政管理职能，该种登记并不能改变房地产开发商与购房人之间商品房预售债的关系的性质，房地产开发商与购房者之间的法律关系仍应由合同法进行调整。对商品房预售合同经房产管理部门登记后的效力问题，法律并未明文规定，亦未有明文规定在进行商品房预售登记后，法院不得进行查封。从纯理论角度研究，按物权法理论的一般原则，该商品房虽经房地产开发商预售给购房人并签有预售合同，但仅在双方之间形成一种债的关系，即双方完成了物权法理论中所称的债权行为。而在该房屋产权未过户到购房者名下即未完成交付行为的情况下，该房屋所有权仍应属开发商所有，仍可由法院进行查封。如该房屋被法院强制执行，则房地产开发商应向购房者承担债法上的违约责任。 从另一个角度看，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。由该条规定可以看出，其一、对已经办理了抵押权登记的房产，法院仍可进行查封和执行；其二、在采取财产保全措施和执行时，要保护抵押权人的优先受偿权。由于抵押权是他物权，依据物权优于债权的一般原理，设置在房屋上的抵押权，其对房屋所有权的限制要大于依据商品房预售合同而形成的债权对房屋所有权的限制。而对这种设置了抵押权的房产，法律都规定可进行查封，对办理了商品房预售登记的房屋，当然可由法院进行查封和执行，至多是考虑在执行时优先退还购房者预付的购房款问题。 二、商品房预售合同登记备案中的问题 目前一些房产管理部门规定，对于已经办理了商品房预售合同备案登记的房屋，一律不接受法院查封。此种规定以及房产管理部门在办理商品房预售合同备案登记中未进行严格审查，客观上为开发商逃避债务创造了条件。如有的房产管理部门规定，商品房预售登记凭预售合同、付款凭据即可，办理一次商品房预售登记交费100元，商品房预售登记可以变更，如对原登记进行变更登记，凭新的购房合同再交100元即可办理相关手续。由于对预售登记的预付款金额未有限定及预售登记可随时变更等，在实践中造成了即使是价值数十万元的房屋仅预付了数万元，由于开发商办理了预售合同备案登记，法院对该房产就不能执行的局面；有的房地产开发商伪造预售商品房合同，以其公司的员工为购房人对其名下所有的房产进行预售登记以逃避法院执行。此种商品房预售登记的混乱性，使法院难于识别预售合同登记的真伪，从而增加了执行难度。从另一方面讲，开发商名下价值几十万元的房屋，如仅因几万元甚至几千元的预付款而形成了商品房预售合同登记备案，对抗法院查封和执行，造成执行不能，将极大地损害申请执行人的合法权益。 三、对经登记的预售商品房进行查封的主要障碍 从上述角度研究，笔者认为，经房产管理部门进行预售登记的商品房，法院仍可查封和执行。但在实际操作中，如对此种查封不进行限制，可能会损害善意预购房人利益并危及交易安全。鉴于目前房地产开发商普遍负债较多且缺乏偿债能力，购房者与开发商相比，明显处于弱势地位，其在购房前不可能对开发商资产及负债情况有较详细的认识。若在购房人预付部分购房款甚至已搬入该房居住使用的情况下，法院任意将该房作为开发商的可供执行财产要求购房人退出房屋、承担预付购房款损失后再向开发商追偿，不可避免地将影响到房屋买卖的交易安全和增加购房人的讼累，对购房人来说，极不公平。 四、解决该问题的思路和措施 首先应明确的是，在案件执行过程中，法院对被执行人财产的查封是民诉法赋予法院的职权，而对房屋确权的唯一依据是房屋的产权证，产权证若登记在被执行人房地产开发商名下，法院即可对该房屋依法进行查封和执行。法院依据法律和行政法规处理案件，对于国务院各部委颁布的部门规章和地方性法规，法院在办