民法总则与原有法律司法解释之间的规范竞合及其处理.PDF

《民法总则》与原有法律司法解释之间 的规范竞合及其处理 王文胜 摘 要 已有的民事、商事或知识产权单行法，以及其他的法律中处理民事关系的条文，与《民法总 则》之间都既属于旧法和新法的关系，又属于特别法和一般法的关系。只有在《民法总则》没有否定 或修改原有法律规则时，才能适用特别法优先于一般法的原则。在判断是否否定或修改了原有法律 规则时，在《民法总则》对于已有法律或司法解释中规定的某个问题又有明确规定的场合，以及《民 法总则》对于已有规定的某个问题保持沉默的场合，应如何解释，都有规律可循，又都存在例外。 关 键 词 规范竞合 特别法 立法沉默 规则表达 作者王文胜，湖南大学法学院副教授（湖南长沙 410082）。 中图分类号 D9 文献标识码 A 文章编号 0439-8041(2017)12-0013-07 a 《民法总则》施行后，若同一问题既涉及《民法总则》也涉及原有法律、法律解释 或司法解释，应如 何处理不同条文间的适用关系？《民法总则》第11条规定“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规 定”，此外多处规定了“法律另有规定的，依照其规定”或类似语句，这类规定当如何理解？本文对此展开 讨论。 一、与《民法总则》可能发生规范竞合的法律或司法解释 在《民法总则》施行以前即已存在的法律或司法解释中，可能会与《民法总则》发生规范竞合的，主要 有五种：《民法通则》，《合同法》等民事单行法，《公司法》等商事或知识产权单行法，其他法律中处理民事 关系的条文，对前述法律条文所作的法律解释或司法解释。 （一）《民法通则》 不论从体系还是从主体内容来看，《民法总则》和《民法通则》都是取代与被取代的关系。但是，《民 法总则》施行之后“暂不废止民法通则”，也就是说，《民法通则》继续有效。因此，二者之间仅属于新法和 b 旧法的关系，要适用新法优于旧法的原则。 《民法通则》中有规定而《民法总则》没有涉及的，包括个人合伙、联营、“财产所有权和与财产所有 权有关的财产权”的具体规则、有关债权和知识产权的具体规则、违反合同或侵权的民事责任、涉外民事 关系的法律适用。其中，除个人合伙和联营外，其他内容均已在后来的《合同法》等法律中有更为具体的规 全国人大常委会对民法所作的法律解释迄今仅有一个，为行文简洁，本文在表述上多省略“法律解释”。 a 全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在十二届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》。 b 13 Academic Monthly 第49卷 12 Dec 2017 定。因此，《民法通则》中有关个人合伙和联营的规则在实践中仍有继续适用的需要；而其他内容，因为均 有新法更为系统全面地加以规范，《民法通则》中的相应规定原则上不再有适用空间。不过，如后文所述， 在对《民法总则》的条文进行解释时，仍需对《民法通则》的条文进行解释并将二者进行对比。 （二）《合同法》等民事单行法 《民法总则》与《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《担保法》等已有民事单行 法间的关系，则更为复杂。 首先，《民法总则》是新法，在《民法总则》与已有民事单行法之间，要优先适用作为新法的《民法总 a 则》。 其次，《民法总则》与已有民事单行法之间，是否又属于一般法和特别法的关系？对此有不同看法。有 学者认为，《民法通则》与《合同法》等民事单行法属于一般法和特别法的关系，但是，“《民法总则》与合 同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间，不发生一般法（基本法）与特别法的关系，它们 b 都属于作为一般法（基本法）