郑州代理记账公司从二组概念之区分看商品房销售定金是否应缴纳营业税.docxVIP

金凯元——代理记账、工商注册首选品牌 从二组概念之区分看商品房销售定金是否应缴纳营业税 代理记账、工商注册 财务咨询、审计汇算 首选金凯元好快记 HYPERLINK 先看相关法条： 1、原《营业税暂行条例实施细则》第二十八条规定：“纳税人转让土地使用权或者销售不动产，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。”（注：2011年《细则》重新修订，该规定内容不变，条款号变为第二十五条） 2、《关于印发〈营业税问题解答（之一）〉的通知》（国税函发[1995]156号）第十八规定：“营业税暂行条例实施细则第二十八条规定：“……“此项规定所称预收款，包括预收定金。因此，预收定金的营业税纳税义务发生时间为收到预收定金的当天。” 查诸网上，各地税务机关在解答“定金是否缴纳营业税”的问题时，基本都以上述二条作为依据，给予肯定答复，似乎没有什么争议，但细审之，则有商榷余地，郑州代理记账公司提醒关键是要正确区分二组概念： 其一，要区分“采取预收款方式”与“收取预付款”。“收取预付款”是一种常见的商业手段，但《细则》为何不直接说“收取预付款”，而是使用“采取预收款方式”这样的表述，需要仔细分析。首先，从字面上进行文义分析，《细则》所言“纳税人转让土地使用权或者销售不动产，取预收款方式的，……”，显得拗口，调整成通常的语序结构应是“纳税人采取预收款方式转让土地使用权或者销售不动产的……”品读之下就可发现，“采取预收款方式销售”应是指一种销售模式，而不是销售中使用的一种简单的营销手段。此中的“预”是指在房产尚未交付给购房人，而事先已向购房人收取了全部房款，简言之，是指商品房预售。其次，从立法背景分析，要注意到，《细则》颁布于1993年，当时正是国内房地产由福利分房制度向商品房制度转变之时，一些沿海开放城市开始从港澳引进商品房预售制度，内地也开始制定相应的政策规章，1994年7月5日，全国人大常委会颁布了《城市房地产管理法》，才明确规定了商品房预售制度。因此结合时代背景，可以明确认定，《细则》第二十八条中的“采取预收款方式销售不动产”，是指以预售的方式销售商品房，而不是在销售前收取购房者的一部分预付款。可资佐证的是，《细则》通篇除了第二十八条外，没有其他条款提及“预收款方式”，专门为房地产销售列明“预收款方式”，明显不是指收取预付款这种简单的商业行为。《细则》出台时，《城市房地产管理法》尚未颁布，故《细则》中未明确“预售”概念也可理解，遗憾的是2011年《细则》修订时，没有修订该条款，从而形成一个模糊概念。 概况讲，一般的交易是“钱货两清”状态，“采取预收款方式”是“货未清钱已清” 状态，而“收取预付款”是“货未清钱也未清”状态。通常情况下，营业税纳税义务发生时间是第一种状态；由于房屋预售等特殊营销模式存在，税法将其纳税义务提前到第二种状态；但无论如何，在第三种状态下，房屋预售前收取预付款，是“预前之预”，根据《营业税暂行条例》第十二条：“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。”之精神，此时不发生营业税纳税义务。 其二，要正确区分定金与一般预付款。在房地产销售实务中，开发商为促销，或者购房者为抢房源，会有各种形式的预付款形式，如订金、意向金、诚意金、购房券、VIP卡等，这些预付款的目的，有的是作为合同履行的诚意，有的是为了取得选房资格，不一而足，如果房产未成交，一般情况下，购房者有权要求返还预付款。而定金与一般预付款不同，其是由法律明确的，在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金，收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。所以，定金与一般的预付款虽在表面上都是预付一笔款项的形式，但在法律关系的实质上完全不同，预付款没有法律的专门规定，数量也可多可少，完全是意思自治范畴，而定金在《担保法》、《合同法》中有明确的规定，且有合同总价20%的法定上限，是一种集担保金、违约金、预付金性质为一体的特殊担保方式。《合同法》第一百一十五条即明确规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。” 严格从本义讲，由于定金是一种履约担保金，所以在正式履约时，接收定金方本应将定金交还对方，只是为了交易简便，一般都约定在履约时定金直接转为合同款，法律也允许这么做，但这个转换前后的款项性质是截然不同的，我们不妨将其视为“自动返回担保金+自动转为房款并支付”的二合一过程。实务中，开发商一般与购房者在签订正式的商品房买卖合同前，先签订一个销售意向书或预订协议，在其中明确定金条款，并收取定金。由于