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审查逮捕宽严理性问题探讨 　　作者简介:陈慈贤,宁波市鄞州区人民检察院。?? 　　 　　尽管宽严相济这个政策本身包含宽与严两个方面的内容,但是宽的价值更受关注。从理论上说,逮捕是刑事强制措施的一种,是为保障此后刑事诉讼的进行以及刑罚的实现,因此可以说,逮捕是程序的程序。审查逮捕,不是对案件及其犯罪嫌疑人作出终局性结论,更不具有任何实体上的意义,在这个程序中要体现宽严相济这个典型实体意义上的政策,可能会陷入一个理论上的悖论之中:一方面,逮捕具有诉讼保障功能,且仅止于程序,在理论上不对案件作实质处理;另一方面,不捕,绝不意味着不予追究,也不是与减轻、免除处罚相对应。表面上看来,逮捕是为了诉讼保障,不捕则是为了犯罪嫌疑人的人权,捕与不捕似乎都很正当。但是,这却反映出一种价值冲突,在具体的案件处理上,我们就陷入了两难境地,就是如何在审查逮捕工作中实现宽与严的衔接。?? 　　 　　一、理性之一:逮捕并非万能 　　 　　孟德斯鸠在《论法的精神》里说:刑罚可以防止一般邪恶的许多后果,但是刑罚不能铲除邪恶本身。对此,我们长久以来并且至今仍然存在的误区在于,认为犯罪应当同时也是能够被追究、被消灭的,基于这种内心确信或者说信念,一切犯罪行为均受到惩罚乃至严厉的惩罚是现实目标,意图以惩治来实现犯罪的两个预防,与之配套,逮捕就成为强制措施的首选并且是主流。逍遥法外,是个不好听的词,它有悖于正义,在带给执法者群体性的职业耻辱的同时又容易引起公众普遍的对立情绪,但是事实上,不管承不承认,逍遥法外它总是或多或少的客观存在,总是有一定数量的人、一定数量的行为应当受到但却尚未受到乃至永远没有受到惩罚。原因既有立法上的(漏洞或者滞后),也有司法上的(资源有限),更具体来说,时效、证据规则、执法者的认知水平和业务能力,乃至政治因素的介入都可能导致相同的后果。犯罪会产生后果,这种后果既包括对国家、社会以及被害人的,也含有对犯罪行为人本身的制裁内容,犯罪不会带来利益的增加,即使是有,也是一种损人利已因而可能需要以自身财产、自由乃至生命为代价。基于理性和良知,应该说,没有人愿意犯罪,犯罪可能是行为人主动选择的,但这种选择至少在多数案件中行为人自身看来是无奈之举,因为没有人会冒险承担因犯罪而必然带来的有形以及无形的极端的否定评价。下面的命题似乎是成立的:假如一个人收入稳定并且温饱有余,他就不会小偷小摸;假如一个人的情和欲得到正当和定期的满足,他就不大会思量强奸或嫖娼;假如矛盾让一个人可以忍受或看到解决之希望,他选择暴力的可能性就会大大减少。我无意为犯罪、为逍遥法外辩护,客观原因不能用于犯罪正当化的理由,只是试图说明,我们需要理性地分析犯罪所瞄准的空间在于,惩罚与犯罪并不是一个必然的对应,易言之,犯罪在事实上并不总是受到惩罚,而多数犯罪又具有一定的情理性和必然性,正是这种侥幸和无奈才滋生并助长着犯罪。因而,作为惩罚的保障性手段,逮捕不仅不是万能的,并且逮捕的负面效应以及价值偏离正日益凸显。仅仅压制犯罪而不疏导显然是跛行的。?? 　　 　　二、理性之二:逮捕具有引导功能和积极成份 　　 　　我们习惯于将逮捕在对象上仅仅局限于某一个具体的案件、在功能上仅仅留意到诉讼保障,这样一种思维定 　　式,忽略了逮捕对更多的人和案件的引导作用,即使有所关注,但停留于将其作为强硬手段以压制犯罪的层面上,从性质上说,这仍附属于逮捕的负面效应。不绝于耳的公开逮捕,就是这么一种典型的假性积极,它针对的是犯罪本身而不是诉讼程序,它基于威慑和警告的意图而不是理性引导,它的所谓的引导只表现为通过犯罪下场的展示来遏制犯罪,这显然具有简单的报复动机,不利矛盾的排解甚至可能偏离法定轨道。逮捕的积极成份,体现在,它潜在地促使犯罪嫌疑人“主动”、“自愿”地接受刑事责任的追究和执行,在这里,“主动”、“自愿”之所以是带引号的,是因为,从客观上说,没有人无故甘愿接受自身利益的损失,即使它是依法和必然的剥夺,而这种主动和自愿又确实可能出现,前提就是理性。这与自首制度是相通的,中国有语云“两害相权取其轻,两利相权取其重”。在逮捕从严适用以及认可逮捕的引导功能的前提下,需要从正反两方面来实现这种理想状态。?? 　　一方面,以取保候审制度为框架修正诉讼保障措施。逮捕是并且只能是反面和威慑,它应当作为取保候审、监视居住的替补和保障,而不是常态。一旦成为常态,逮捕的严厉性也就无从体现。我们都知道有个词“罪不罚众”,这个词并不是说众人犯罪就不应当惩罚或不必惩罚,而是指,惩罚成为一种普遍现象的时候,惩罚也就失去了否定评价意义。诉讼保障措施不应只是强制性的和人身性的,可以进行非强制性的和财产性的诉讼保障措施之尝试并逐步成为常态。当前的取保候审的性质,主要就属于非强制性的,取保候审尽管有限制部分人身自由之内容