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完善短线交易归入权制度几个建议 　　摘要 2005年证券法对短线交易归入权做了专门规定，不再以内幕信息为判断的标准，增强了可操作性，但其制度设计在适用主体、行使期间、可转换债券和衍生债券的适用以及救济手段方面仍存在不足。 　　关键词 短线交易归入权 适用主体 股东代表诉讼 　　中图分类号：D922 文献标识码：A 　　短线交易归入权最早源自美国1934年《证券交易法》，针对内部人从事短线交易的行为，根本目的在于吓阻内幕交易，防止内部人利用其在公司中的特殊地位，从股票交易中谋取私利，扰乱证券交易的正常秩序，维持投资者对证券市场信心，保证证券市场的健康发展。 我国1993年《股票发行与交易暂行条例》首次引入该制度，1998年《证券法》基本上做了保留。2005年《证券法》，对它进行了完善：扩大了适用主体，但仍没有恢复对“持有公司5％以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员”的适用；规定了督促主体以及股东代表诉讼制度，但制度设计上仍有瑕疵。 　　一、归入权适用主体的问题及其应对 　　（一）明确适用主体的认定。 　　归入权的适用主体有上市公司的董事、监事、高级管理人员以及拥有5%以上股份的股东。首先，由于一次短线交易至少有两个行为即“买入后卖出”或者“卖出后又买进”，那么是否要求两个行为之时都具有“董、监、高”的身份呢？我国立法没有明确规定，美国法院的做法是，只要买入或卖出一端具有上述身份，就适用归入权。与发达国家相比，我国证券市场内幕交易行为更泛滥，2010年五部委曾联手部署和安排打击猖獗的内幕交易行为，国务院办公厅还印发五部委依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知。基于我国当前的市场环境，我们应当借鉴美国的做法，对短线交易归入权适用主体的身份作更为严苛的、明确的规定。其次，如何认定“拥有5％以上股份的股东”。一次交易的两个行为“买入、卖出”的两端是否要求股东所持股份都要超过5％呢？大多数国家都规定股东必须在第一次买卖前到第二次买卖后均为持股法定百分比的股东，像我国台湾、日本及韩国，美国法院的司法实践。但是也有“少数法院认为只要在两次交易时(即交易前)为法定百分比之股东，即应负责(在第二次交易后已不是法定比率仍负责)”。本文认为两次交易行为只要有一次持有5％以上的股份的股东就应当受到归入权的制约，否则很多人会故意投机倒把，钻法律的漏洞，不利于维护证券市场的公平和公正，阻碍公众对证券市场的信心。 　　（二）引入“受益所有人”。 　　美国在短线交易归入制度以及持有证券报告制度中都规定了“受益所有人”。 引入“受益所有人”，有利于防止从事证券交易的主体利用他人名义从事证券交易，转移证券监管者的视线，隐藏证券内幕交易的实质，配偶、未成年子女、其他近亲属、合伙人及信托人等可能成为受益所有人。我国证券市场，存在各种内幕交易的隐蔽形式，归入权作为内幕交易制度的预防制度，应该把“受益所有人”纳入进来。归入权的制度设计是不考虑其行为的动机和目的的，因此当证券法所规定的主体利用近亲属或者其他人的名义从事证券交易（假设构成短线交易），外界也无法去判断其所受利益到底归属于本人还是受益人，为了防止内部人员用“合法的外衣”掩盖非法的交易，本文认为与上市公司的董事、监事、高级管理人员相关的受益所有人应当是归入权制度的制约对象，而且在计算“5%以上”的持股比例时，应当把受益所有人所持的股份与证券法所规定的短线交易主体的所持股份合并计算。 　　（三）填补“关联交易”的空白。 　　1993年《股票发行与交易管理暂行条例》中规定“前款规定适用于持有公司5%以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员”，2005年《证券法》没有规定，这是后退。虽然证券法在规定内幕交易制度时，把这些主体都纳入了规制对象之列，但是由于这些主体极容易得到内幕信息，仅仅用一般的内幕交易制度来约束是不够的，因此本文认为更为合理的做法就是把他们纳入“严苛性”更强的短线交易归入权制度之下，以吓阻这些关联主体的关联交易行为。 　　二、归入权的行使期间的界定 　　论及归入权的行使期间，首先要分析其性质，主要有两种理论：“请求权说”和“形成权说”。“请求权说”者认为上市公司与短线交易人是私法上的债权债务关系，收益是不当收益，适用“诉讼时效”。“形成权说”者认为归入权的行使不以基础权利为前提，只要上市公司或其股东做出利益归入的意思表示，原证券买卖关系的结果就发生变更，从而否定了短线交易者的利益所有，符合形成权的特征，适用“除斥期间”。关于归入权的时效在我国《证券法》中并没有明确规定，其争议目的正是为了时效适用的选择。本文从保护投资者对于证券市场以及上市公司的信赖，防止上市公司通过除斥期间来怠于行使归入权变相保护自己的高层人员出发，倾向于“请求权说”，适用诉讼时效