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对共同危险行为法律思考 　　摘 要 共同危险行为是共同侵权行为的形态之一。制度萌芽于古罗马法的“倒泼和投掷责任之诉”。1900年颁布的《德国民法典》第一次以法律形式规定了共同危险行为。在我国的侵权法领域，共同危险行为一直是立法上的一大空白，相关的理论研究也不够系统、全面和深入，从而导致司法实践的不统一。本文主要从共同危险行为的概念、构成要件、举证责任和免责事由等方面进行介绍。 　　关键词 共同危险行为 构成要件 连带责任 过错 　　中图分类号：D926 文献标识码：A 　　共同危险行为是侵权法中最富有趣味性的课题之一，同时也是司法实践中经常遇到的一类侵权案件。目前，理论界对共同危险行为不乏探索，司法实践中也开始运用该理论处理案件。由于该理论在我国尚属发展完善中的新兴理论，加之其在构成要件与责任承担等方面的问题甚为复杂，学术界对此争议颇大。 　　一、共同危险行为的概述 　　共同危险行为，有的学者称之为“准共同侵权行为”，是指二人或二人以上共同实施具有侵害他人合法民事权利的危险性的行为，对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。共同危险行为制度在我国的真正确立，是在民国时期国民政府正式颁布实施的《民法典》。该法典第185条明确规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同”。新中国成立后，在很长时间内没有建立起比较完整的民事法律制度，因而在司法实践中也没有实行共同危险行为制度。1986年的《民法通则》，虽然一般性地规定了共同侵权行为，但没有对共同危险行为作出进一步规定。直到2001年12月，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次使用了“共同危险行为”这一概念，其第4条第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施共同危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。2003年12月最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》成为新中国正式确立共同危险行为制度的首部法律文件，其第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任”。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 　　二、共同危险行为的归责原则及构成要件 　　（一）共同危险行为的归责原则。 　　关于共同危险行为的归责原则，学界的观点基本上是一致的，即为过错推定原则。笔者认为，共同危险行为的归责原则采用过错推定原则是科学的。对危险的形成而言，共同危险行为人均存在过错，这种“过错”是相对于损害发生的可能性而言，同时行为人之间在主观上无意思联络，因此，这种过错为相同过错，不是共同过错。共同危险行为人客观上有实际致害人与非致害人之分，而且实际致害人从客观上来说，应该是能确定的，但由于举证上的困难，无法判明数人中谁是真正的加害人，只能证明行为人具有行为的可能性，实际致害人对损害结果的发生有过错当无异议；非致害人对损害结果的发生有无过错有争议，然而非致害人实施了危险行为的事实本身就说明非致害人有过错。按照过错推定原则，法院常采用事实上推定等方法减轻原告举证的困难，即先推定加害人有过失，非经反证不得免责。 　　（二）共同危险行为的构成要件。 　　（1）违法行为。实施危险行为的主体必须是二人或二人以上，否则不可能构成共同危险行为。行为的主体一般由自然人构成，但在某些情况下，也可以由法人或其他组织构成；行为的性质具有危险性，数人实施的行为都有违法致人损害的可能性，否则就不是共同危险行为；行为不重共同的一体性，行为一般没有特定的指向。（2）损害事实。造成损害后果的实际致害人不明，共同危险行为实质上只是部分而非全体行为人的行为造成损害后果，否则全体行为人即为共同害行为人。同时，因受时间、空间以及科技水平等认识方面的主客观限制，无法判明到底是谁的行为造成受害人的损害，否则即应由已判明的加害人承担责任。（3）因果关系。无论是依过错推定原则还是依无过错推定原则，均须确认加害行为与损害后果之间是否有联系，只有加害行为与损害后果之间存在因果关系时，法律才可以追究行为人的民事责任。（4）主观过错。大多数学者认为共同危险行为人的过错内容仅包括过失，但在少数情况下，在一方故意、他方过失、甚至在行为人均有故意的情况下，行为人致人损害的可能性仍能并存，即故意也可构成共同危险行为的主观过错。 　　三、共同危险行为的证明责任与责任承担 　　（一）共同危险行为的证明责任。 　　（1）被害人的证明责任。被害人在起诉时首先必须完成以下三方面的举证：首先是列举致害人。鉴于共同危险行为的特殊性，不必要求被害人起诉时正确列举所有的共同危险行为人；其次是证明被害人已受到现实的损害。不论这些损害