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对不能犯理论中客观危险说探究 　　摘 要：《刑事审判参考》（总第28辑）公布的第208号苏某贩卖毒品案例存在主观归罪、罪刑失衡、滥用特情侦查等问题，本案可以运用不能犯的理论加以分析。通过阐述不能犯领域中的四种学说，重点分析客观危险说的合理性，总结客观危险说对毒品犯罪案件的现实意义，运用客观危险说深入分析贩卖毒品罪的构成要件，对本案是否构成贩卖毒品罪及其可罚性进行分析，可以得出本案被告人无罪的结论。 　　关键词：不能犯；客观危险说；贩卖毒品罪；特情引诱 　　中图分类号： D914文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）06-0010-05 　　一、案情及相关问题概述 　　（一）案情简介 　　2001年4月，被告人苏某找到许某（公安机关特情人员），要求许某代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。许某及时向公安机关汇报后，经上级研究决定由许某以“卖主”身份与苏某接触，随后许某将公安机关提供的少量冰毒样品交以苏某，苏某验货后决定以每千克2.35万元人民币的价格共购买35公斤，一次性付款并约定于2001年5月11日交易。2001年5月10日晚，苏某带被告人黄某在某酒店与许某会面并告知许某届时将由黄某代其与“卖主”交易，次日黄某携带818400元人民币到某酒店与“卖主”交易，苏某下午3时赴交易地点催促交易，随后二人（黄某和苏某）被公安机关当场抓获。 　　泉州中院审理后认为，被告苏某、黄某为出售毒品牟利而积极联系并购买毒品，其二人贩卖毒品罪名成立，且数量特别巨大，本应从严惩处，但因意志以为的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。最终判决：被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处没收个人全部财产；被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑20年，并处罚金人民币7万元。在案扣押的毒资人民币818400元，依法予以没收，上缴国库。一审判决后，二被告人不服，提出上诉，福建省高级人民法院经二审后，裁定驳回上诉，维持原判[1]。 　　（二）本案存在的问题 　　上述案例是《刑事审判参考》（总第28辑）公布的第208号案例。从表面上看，被告人苏某主动找到公安特情人员要求其代为联系购买冰毒，验货后自己提出购买数量、时间、价格、地点等，且由于犯罪人意志以外的原因而未得逞，似乎符合刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定，但若稍加深入分析，可以发现该案例仍存在不少值得商榷之处。 　　1.处罚时机过早，有主观归罪之嫌 　　本案中被告虽然积极联系特情人员许某购买毒品，但此时被告人只是主观上存有购买毒品的动机，而实际上并未真正取得毒品，因为卖方是公安特情人员，不可能真正让被告人实际取得毒品。然而，公安机关在接到被告人欲购买毒品的情报后，并没有采取措施阻止其取得毒品，反而在没有证据表明被告人是毒品惯犯或被告人曾持有大宗毒品的犯罪记录的情况下，令特情人员（许某）乔装“卖主”并使用公安机关提供的高纯度毒品进一步诱使被告人购买大量毒品，从而将犯罪意图付诸实施。这样看来，案件中犯罪行为的实行及后果均完全起于公安机关的引诱，在被告人仅有意欲购买毒品的主观意图，且尚未实际取得毒品时就对其进行处罚，笔者认为处罚时机明显过于提前，且有主观归罪之嫌。 　　2.违背罪刑相适应原则，罪刑严重失衡 　　贩卖毒品罪的犯罪对象是毒品，同时，毒品也是贩卖毒品案件中最重要的实物证据。本案中毒品是由公安特情人员所提供，不可能真正为被告人所控制，被告人手中始终未持有毒品或对毒品进行贩卖，意图购买并贩卖毒品的危险性只存在于其主观意图而尚未客观地表现出来，因此不具有?o迫的现实危险性，因此毒品流入社会的危险性根本不存在。在司法实践中，如果交易对象是真正的贩毒分子而非公安特情人员，即使交易双方实际未完成毒品交易而被当场抓获的，即成立既遂。但在此案中，被告人从未取得过毒品，且在公安机关的布控之下根本没有取得毒品的可能性，因而其行为一开始就不具有侵害法益的可能性，虽然本案涉案毒品数量特别巨大，但二被告人被判处的刑罚，与其行为的现实危险性、社会危害性不相称，违背罪刑相适应原则。 　　3.滥用特情侦查导致处罚的不当扩大 　　由于毒品犯罪具有特殊性，采用一般的侦查手段往往难以取得相关证据，使得案件进展困难，因此特情侦查便成为一种特殊的侦查方式用于侦破隐蔽性极高、组织严密的特殊刑事案件，但特情侦查手段应当具有严格的适用条件。在实践中对特情侦查手段的决定、审批程序、适用范围、方式等内容大多保密性极高，但根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连会议纪要”），对于特情介入毒品案件的处理依然有据可循：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应