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小议美术作品商标应用 　　【摘 要】当一件美术作品被应用到商标上，作为商标使用的时候，相应的权利人在认定自己所享有的权利时会产生一些列的问题，本文就美术作品的风格保护应适用商标法还是著作权法寻求保护以及同一美术作品在商标法和著作权法中的权利竞合冲突问题两大部分，来分析美术作品保护中所体现的商标法与著作权法的博弈。 　　【关键词】美术作品；商标权；著作权；权利竞合；博弈 　　一、试图从商标法领域寻找美术作品风格保护 　　（一）著作权法在美术作品风格保护上存在的问题 　　著作权的保护在于思想或风格的表达而不在于思想或风格本身i，不置可否文学艺术作品的创作过程中必然汲取借鉴了先前的经典作品，哪怕是先前作品给予了启发，若将风格纳人著作权法的范围，就违背了著作权繁荣文学艺术创作和传播的目的，不利于创造性的发挥和对新思想的利用。如果美术作品的相关权利人发现某商标与自己的美术作品风格近似时，寻求著作权法保护或许并非明智之举，那么我们如何去保护此种情况下的美术作品风格呢？我们可以试图从商标法入手。 　　（二）商标法和著作权法在保护美术家创作风格方面的相似之处 　　从商标法上寻求作品保护不是妄谈，而是具备一定的理论基础，不仅体现在商标法与著作权法在美术作品创作的保护上存在相似之处上，商标法自身在保护美术作品上还有独立的意义和价值。两者的相似之处表现在： 　　1、对大众知晓的有影响力的美术家的美术作品给予较大保护空间 　　商标法和著作权法都对名气大、影响力大的美术家的作品给予较大空间的保护，而对那些“默默无闻”的美术家则缺乏关怀。对于大部分的美术家来说，依赖著作权法来保护自己的作品不被“商标相似侵权”几乎是没有太大作用的，而从保护商业信誉及消费者的商标法来看，就有用武之地。 　　2、对“显著性”的作品风格给予较大保护空间 　　无论商标法还是著作权法，仅当作品的题材和其他诸如色彩搭配、?P法、透视法等风格要素构成“显著性”的组合且被识别为来自单一渠道时，风格才受到保护ii。这样著作权相对的标准较高，如果表达不同的主题，仅仅使用了他人作品风格要素时，很难认定其侵犯了他人创作风格。但对于认定是否构成消费者混淆，是更直接的且可行的。 　　3、确定侵权的标准较为类似 　　商标法使用“消费者混淆”的标准，具有“实质性相似”的作品极有可能导致“消费者混淆”，著作权法利用“外形观察者”的标准来判定“实质性相似”iii，两者都强调“实质性相似”。 　　综上来看，商标法对于作品风格进行商业性质的保护、美术家通过商标法寻求侵权保护是有空间的。 　　（三）“罗姆艺术创作公司诉西姆查国际公司案”的启发 　　1、原告提起商标外观侵权替代版权侵权 　　在“罗姆艺术创作公司诉西姆查国际公司案”中，罗马公司指控西姆查公司抄袭了其“咖啡馆里的女士”系列招贴画的作品视觉风格。原被告的招贴画确实都以类似方式描绘了坐在不同咖啡厅里的女士。此案中，原告是以商品外观侵权进行了起诉，主张消费者会产生混淆，误认为帕特里霞招贴画是塔基系列招贴画。未涉及著作权问题，因为正是考虑到著作权保护作品风格上的微弱。 　　2、该案法院引用美国相关商标法裁判 　　《兰哈姆法》第43条（（a）款规定：当文字、名称、图形或其他标记的使用方式误导、欺骗了消费者，使其对商品或服务的来源产生了混淆时，就可援引该法寻求法律救济iv。该条对于未注册的以及与特定来源相联系的商标也可以保护，因此其救济范围宽，援引此条寻求保护时，美术家通常以侵犯商品外观为由寻求法律救济。近来的发展，商品外观已将产品自身形状、饭店装饰、创作风格涵盖在内，不再仅指外包装及其标签。 　　在美国，传统上，商标法很少适用于对美术作品的保护，但近来判例法的发展表明，美术家可以利用《兰哈姆法》对美术作品寻求商业外观保护，阻止他人销售容易引起来源混淆的美术作品。这里可以为我们的司法实践提供一定的启发和借鉴。 　　二、商标法目前在美术作品保护上面临的瓶颈 　　综上对于商标法及著作权法的分析，以及美国司法实践案例的启示，我们可以从商标法领域寻求对美术作品风格的保护，接下来，就要看商标法本身在保护美术作品上存在的问题： 　　（一）侧重“商业目的”创作而非“纯艺术”创作 　　商标法的目的在于保护商业信誉和消费者免受欺骗，要体现商业性，因此，商标法中如果要证明商标侵权，需要跟特点的商品或服务联系起来，若出于单纯艺术目的的使用，或者尚未达到一个商业性规模时，寻求商标法保护就有难度，比如批量的去复制并销售不太出名的美术家的作品，比起美术家自己出售自己作品的原件，更容易寻得商标法的救济和保护。 　　（二）对普通风格创作保护的缺失 　　商标法对商标的“显著性”要求使得广为人知、影响大的美术家受到的保护远远大于以普通风格创作的美