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论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用 冯军 ? 2012-02-01 11:03:35　　　来源：《中国法学》2011年第5期 　　 关键词: 醉酒驾驶；过失犯罪；规范目的；构成要件 内容提要: 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节；在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。 　 根据《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，[1]对适用危险驾驶罪的准确性表示忧虑。[2]在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第133条之1的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。 　 一、《刑法》第133条之1的规范目的 　 对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案（八）》来设立《刑法》第133条之1以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。 　 （一）现行刑法规定存在的漏洞之分析 　 显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第232条或者《刑法》第234条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第236条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用《刑法》第263条，等等。但是，因为《刑法》第133条之1被规定在刑法分则第2章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第133条之1。 　 即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第133条之1来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第114条；行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第115条第1款；行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇事罪，构成《刑法》第115条第2款与《刑法》第133条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第133条；行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故罪，可以适用《刑法》第134条或者《刑法》第135条。 　 是否存在这样一种情形：虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1?也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞？而《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补？ 　 在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条。《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾