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期待可能性理论超规范化反思 　　摘 要：从大陆法系的学说、判例史上考察，期待可能性作为超法规的责任阻却事由，在德国无论在理论上还是在实务中，都遭到了彻底的否定；在日本，虽然理论的通说肯定这一观念，但是在实务上采取了极为保留的态度。因此，考虑到这一观念对应的时代和社会的非常态性，以及该观念同罪刑法定原则之间的冲突，这一理论不应作为超法规的责任阻却事由，但这不妨碍其作为超法规的量刑事由。 　　关键词：期待可能性；超规范化；责任阻却；量刑 　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号2009收稿日期 　　作者简介：林维，博士，中国青年政治学院法律系教授 100089 　　 　　作为规范责任论的核心概念，期待可能性在理论上似乎备受推崇，而用于各种阻却、减轻责任事由的说明，因而在我国出现了借鉴、提倡、移植期待可能性理论的观点。对于法定事由，期待可能性的解释能力是毋庸置疑的，但其能否作为超法规的责任阻却事由，仍然需要我们对这一理论在大陆法系中的历史地位进行一种客观的梳理、考察，尤其在罪刑法定主义背景下，这样的探寻就更具深刻意义。 　　 　　一、 期待可能性超规范责任阻却的学说史考察 　　所谓期待可能性，是指可以期待行为人实施合法行为。在行为人具有期待可能性的情形下，如果其选择实施了违法行为，就可以对其进行谴责。在此意义上，期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论[1]245。但是即便肯定期待可能性理论，期待可能性的缺乏究竟属于一般的超法规的责任阻却事由，还是仅仅属于法定的责任阻却事由，仍存有极大的争议。 　　(一) 日本的通说：超法规责任阻却事由 　　超法规的责任阻却事由说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，这是目前日本的通说。例如大冢仁认为，由于关于责任的刑法规定中，缺乏像违法性那样的包括性规定，就有必要在违法性阻却事由之上承认超法规的责任阻却事由，而期待可能性是其中重要的内容[2]186。而大谷实认为，期待可能性的理论作为判断行为人的意思决定的谴责可能性的基础是非常合理的，否定这一理论就意味着否定规范责任论，因此，将没有期待可能性作为一般的排除责任事由说是妥当的，期待可能性既是法规上的减轻责任事由的解释原理，也是超法规的减轻责任事由[3]268。因此，在没有明文规定的场合，也应该肯定期待不可能阻却或者减轻责任的存在。韩国的通说也是如此，其中尤其是考虑到因为现行法对责任阻却事由的规定并不充分，因而不得不认定超法规的责任阻却事由的存在[4]303。 　　但是需要指出的是，这一通说地位在日本也并非自始既有。1928年，木村龟二将这一理论介绍到日本，但他认为，尤其在涉及到故意时，应当把期待可能性的不存在解释为仅仅在为法律的规定或其解释所理解的、各个具体的情况下才加以确认的、特殊的阻却责任事由。其理由主要是：阻却责任事由是例外的，应当限制性地理解；把期待可能性的不存在解释为一般的超法规阻却责任事由的思想，将使刑法的规律弱化，招致刑法秩序的松弛[5]294。而在二战之前，以国家主义为背景，这一理论曾被作为使刑事司法软弱，不当地对被告人采取有力政策的见解而被否定[6]181。而二战期间，例如1940年，大审院更在实务上倾向于认为，战争期间，身为国家一份子之日本国国民，应无条件地积极协力于遂行战争之目的，拒绝适用期待可能性理论以减免责任。而目前，虽然这一观点仍然占据着通说地位，但是由于受到德国刑法理论的影响，这一通说也正在产生动摇[7]233。 　　(二) 德国的通说：超法规责任阻却事由的否定 　　与此相反，期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由在德国却经历了由盛至衰的过程。超法规的责任阻却事由说直到20世纪初在德国也仍占据通说的地位。1897年德意志帝国法院“癖马案”之后，至Frank发展为Mayer的规范责任论，提出行为的附随情况概念，但是Frank认为只有对过失才一般性地承认基于缺乏自由或支配行为的责任的阻却或减轻，对于故意，则认为这种阻却或减轻的效力只限于在法律承认的范围之内。但至Goldschmidt在1913年发表《紧急状态为责任问题之一》时，后者已经主张期待可能性作为责任归属的根据是对义务规范的内在限制，期待不可能性成为阻却义务规范适用的例外，因此需要超法规的责任阻却事由。而Eberhard Schmidt则进一步认为，在没有法律规定的情况下，在不能期待适法行为时责任谴责的可能性也将消失。在1920年，期待可能性在德国成为通说，而与之共生的就是超法规的责任阻却事由说。但是二战前后，个人主义的、自由主义的期待可能性理论同样遭到了以国家主义为核心的刑法理论的狙击。例如纳粹刑法学者Dah