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无责任能力未成年人侵害行为刑法评价 　　【内容摘要】无责任能力未成年人侵害行为的性质决定了正当防卫和共同犯罪的成立范围。主观违法性论认为，无责任能力的未成年人的侵害行为不属于刑事违法行为，客观违法性论认为，无责任能力的未成年人的侵害行为属于刑事违法行为。主观违法性论和客观违法性论都存在缺陷，从一般预防的角度出发，应当认为，刑事不法的评价以行为人具有结果回避能力为前提，结果回避能力以结果预见可能性为前提。因此，无责任能力的未成人的行为是否属于刑事不法行为，取决于其是否具有结果回避能力和结果预见能力。 　　【关键词】责任能力 主观违法性 客观违法性 结果回避能力 　　近年来，我国未成年人犯罪呈现出一些新的趋势：一方面未成年人犯罪低龄化继续增加，另一方面未成年人结伙犯罪的组织化程度明显提升，一向以“象牙塔”自诩的校园也面临着校园欺凌的困扰。这些变化不但引发了一系列的社会问题，同时也给刑法理论研究带来了很多新的值得关注的课题。例如，受害人或者第三人能否对不具有责任能力的未成年人进行正当防卫；成年人和不具有责任能力的未成年人共同实施的侵害他人法益的行为，能否被评价为共同犯罪。对以上问题的解答，取决于我们如何评价无责任能力的未成年人实施的侵害行为。亦即，其究竟属于刑事不法行为还是像一些学者主张的那样不属于刑事不法行为。本文将以刑事责任能力和不法评价的关系为主题，对该问题做一个详细的讨论。 　　一、无责任能力未成年人侵害行为的体系意义 　　无责任能力的未成年人对其所实施的损害他人利益的行为不负担刑事责任，即使是限制刑事责任能力的未成年人，亦仅对《刑法》第17条第2款规定的八大类犯罪行为承担刑事责任。如果我们仅着眼于无责任能力的未成年人最终不负担刑事责任的结论，继续讨论无责任能力的未成年人损害他人利益的行为是否违法，可能毫无意义。但是，如果我们从该问题涉及的体系关联性出发，将会发现这是一个极其重要的问题。 　　一方面，无责任能力的未成年人的行为能否被评价为刑事不法行为，直接关系到共同犯罪的成立范围。我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是两个人以上共同故意犯罪。通说认为，共同故意犯罪必须要求行为人具备共同的故意和刑事责任能力。据此，无责任能力的未成年人和成年人共同实施的侵害他人法益的行为，将不能被评价为共同犯罪。或许会有观点认为，此时可以将成年人的行为评价为间接正犯。但是，间接正犯以存在行为支配意思为前提，在成年人教唆或者帮助未成年人实施犯罪的情形，如果成年人没有认识到其属于无责任能力的未成年人，将不存在间接正犯的成立余地。或许还会有观点认为，即使无责任能力的未成年人的行为不构成犯罪，我们也可以将成年人的教唆行为评价为《刑法》第29条第2款的规定教唆未遂。但是，该种观点存在如下的问题：未遂犯仅存在于未出现法益侵害结果或者法益侵害结果不能归责于行为人的情形。在出现法益侵害结果且该结果可以归责于被教唆者的行为之际，不存在未遂犯成立的余地。而且，肯定?种情形适用《刑法》第29条第2款的观点建立在共犯独立性的见解之上，然而，共犯独立性的见解将导致《刑法》第29条第2款与《刑法》22条和第23条之间产生规范冲突。再者，即使可以将成年人教唆无责任能力的未成年人实施犯罪的行为作为教唆未遂处罚，我们仍然会面临这样一个问题：因为我国《刑法》并无处罚帮助犯未遂的特殊规定，那么对帮助未成年人实施犯罪的行为也就不能加以处罚。 　　另一方面，责任能力是否影响刑事违法性评价，直接决定受害人或者第三人可否对无责任能力未成年人的损害他人利益的行为进行正当防卫。《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”如果责任能力影响违法性评价，制止无责任能力的未成年人的侵害行为将不能被评价为正当防卫。如果我们认为责任能力不影响刑事违法性的评价，那么可以将无责任能力未成年人的侵害行为视为不法侵害，进而对其实施正当防卫。 　　二、违法性评价和责任能力的关系 　　就刑事违法性的判断方式，传统的社会危害性理论采取了主观违法性论的立场，最新的社会危害性理论采取了客观违法性论的立场。这些不同的立场，直接导致了对责任能力与违法性的关系存在截然不同的解读。 　　（一）对主观违法性理论的检讨 　　传统刑法理论认为，犯罪是具有严重社会危害性应受刑罚处罚的行为。因“一定的社会危害性是犯罪的本质属性……刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”，社会危害性的评价构造直接决定刑事违法性的评价构造。评价某一行为是否具有社会危害性及其程度之时，传统刑法学说一直坚持主客观相统一的原则，亦即“社会危害性及其程度，不只是由行为客观所造成的损害来说明的，还包括行为人的主