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当前建设工程施工合同纠纷疑难法律问题探讨 浙江高院民一庭 叶向阳 2012年6月 一、关于合同效力问题 （一）内部承包协议的效力 ■《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”的理解 ■ 二次限缩性解释1、最高院《合同法解释（一）》第四条：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 2、最高院《合同法解释（二）》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，是指效力性强制性规定。 关于合同效力问题 ■这些效力性强制性规定在建设工程领域主要可分为两类： 一是保障建设工程质量的规范 二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范 ■《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第1条和第4条规定以下五种情形无效： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 4、承包人非法转包建设工程的 5、承包人违法分包建设工程的 关于合同效力问题 ■内部承包合同效力认定与否的影响 （二）四个证书对合同效力的影响 建设用地规划许可证、建设工程规划许可证 建设用地使用权证、建筑工程施工许可证 （三）工程价款计价方法条款的效力问题 （四）保修期限和工程质量条款的效力问题 （五）黑白合同的效力问题 二、合同解除权问题 ■承揽合同的任意解除权原则上不适用于建筑施工合同 《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。 《合同法》第十六章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。 合同解除权问题 ■《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 ■第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。 三、工期的认定 （一）开工时间的确定 开工通知或开工报告确定的时间 开工条件成就时间 实际开工时间 （二）如何认定工期顺延 默示推定的前提：合同明确约定不在规定时间提出工期顺延申请的后果。 四、工程质量责任的认定 （一）发包人已签验收合格能否再以质量问题提出延付或拒付工程款的抗辩？ （二）未验收也不组织验收，可否拒付？ （三）发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，是抗辩还是反诉？ 五、工程量、价款的认定 （一）工程量的认定 1、工程量的签证形式 2、有权签证的主体 （二）固定总价工程款的调整 六、工程价款的结算依据 （一）双方均可请求参照合同价款结算 ■第一，参照合同约定支付工程价款是合同无效时的折价补偿原则，而不是我们通常所说的“无效合同按有效处理”。 ■第二，保障工程质量是建筑类法律、法规的生命线 ■第三，发包人也有请求参照合同约定支付工程价款的权利。 工程价款的结算依据 （二）非法转包、违法分包工程的结算 （三）逾期视为认可的理解 ■对司法解释第二十条的“约定”要作出限缩性解释。 第一，通用条款33条”是不是“当事人的约定” 第二，约定一定期限内答复但未约定逾期不答复法律后果的怎么办 第三，约定一定期限内答复及逾期答复后果，但未约定具体期限的怎么办 工程价款的结算依据 （四）黑白合同的结算 ■司法实践通常对解释第21条作限缩性理解 1、法律、行政法规规定必须进行招标且经过招投标的才当然适用该条。 2、法律、行政法规规定必须进行招标但未经过招标的，适用无效情况下的一般规定（司法解释第二条） 3、法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 4、如存在着多份无效的“黑白合同”，应当以哪一份作为工程结算的参考依据问题。 5、没有备案的应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 工程价款的结算依据 ■浙江法院《疑难问题的解答》采取新思路 1、两个不管：不管是否