比较法视野下中非调解制度研究.docVIP

比较法视野下中非调解制度研究 　　摘要：中非传统法律文化共同具有关注和谐、注重调解的特点。由于宗教信仰、哲学理念以及经济政治等多方面的差异，使得调解制度在中非传统法律中表现出一定的差异。中国和非洲各国共同面对由传统法律向现代法律变迁的挑战，应当更好地利用丰富的法律本土资源，着力完善现代调解制度。 　　关键词：中国；黑非洲；调解 　　中图分类号：D908(2,4)　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2011)04-0114-03 　　 　　中国传统法律文化历史悠久。“天人合一”的哲学宇宙观以及家国一体的政治结构使得调解制度成为上自统治者，下至普通民众一致欢迎的解决纠纷的措施。虽历经二千多年的朝代更替，调解制度相沿不衰。为维护基层社会稳定，发挥了重要的作用。在非洲传统社会，习惯法起着调节社会生活，解决矛盾纠纷的重要作用。由于非洲较为特殊的自然、地理与文化环境，形成了一种以调解制度为核心的纠纷解决机制，这些“纠纷解决的习惯机制存在于调解社会生活中。他与西方法律和秩序具有可比性。”本文拟将非洲传统法律文化研究的视角放在受伊斯兰法与西方影响之前。或受两者影响之后，仍然延伸的非洲传统固有的法律文化，也即黑非洲传统法律文化。从地域上来看，应当是撒哈拉以南的非洲，其居民主要是黑种人。非洲诸民族之间的同质性远比差异性突出。学者希尔达?库珀博士认为：“与高度专门化的非洲社会和发达的工业社会之间的差别相比。相差最悬殊的两个部族之间的差别是很微小的，相比之下，非洲的部族社会是比较一致和同质的。”正因为此，我们可以将中国与非洲放在同一平面上进行比较。 　　 　　一、中国传统法律文化中的调解制度 　　 　　重视调解的法律意识在中国产生甚早。《周礼?地官?司徒》属下有“调人”一职，“掌司万民之难而谐和之”。可见是专门从事调解工作的。虽然没有充分的证据证明调解制度产生于西周。但可以确定的是，关于调解的法律意识在中国产生甚早。在中国的乡民社会群体中。对于“钱、粮、田、债”等民事细故，多采用调解方式息纷止争。 　　 　　(一)调解形式 　　中国古代的调解主要分为民间调解和官方调解。在乡土社会，调解形式主要是宗族调解和乡邻调解。相比官方调解。民间调解更多一些说服的成分，通过调解人，一般是宗族族长或者大家公认的、受到一致信赖的年长者针对引起纠纷的实质性问题，作出具有说服力的分析，对当事人双方耐心劝导，直到他们化干戈为玉帛，心悦诚服地接受建议。从而实现“双方互让，息事宁人”的良好目的。从内在逻辑上看，这种调解方式依据的是一种乡土逻辑，通过调解人的穿针引线，实现当事人双方的主体际交流。官方对于民间调解不仅是持肯定态度的，而且通过诏令等形式赋予调解人一定的惩罚权。例如道光十年下诏：“凡遇族姓大小事，均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒。许该姓族长、绅士捆送州县审办。”对于宗族以外的纠纷以及宗族力量较弱的地区通常由里老或乡绅出面解决。 　　在中国传统社会，官方调解相比之下更多地表现出压服的成分。对于地方官僚来说。成功地实现讼清狱结。既是其作为父母官的职责，又是其彰显政绩的参考指标。为了基层社会的稳定，上至皇帝，下至县衙州吏，无不努力将诉讼率降到最低。 　　 　　(二)文化分析 　　和合文化历来是中国传统文化的典型特色。中国人对于和合文化的孜孜以求，在很大程度上源于和谐的自然观和“天人合一”的哲学理念，正如老子所说：“人法地。地法天，天法道，道法自然。”自然以和谐为其正道。人类也应以和谐为常态。追求和谐的价值取向在很大程度上也取决于中国较为特定的经济文明形态。由此，我国古代的法律服从文化的根本追求，对于基层社会中的矛盾冲突，官方和民间的选择不是区分孰是孰非，而在于弥合冲突，实现和谐。 　　关于中国传统法律重调解、轻判决的文化特点。一些外国学者从社会学角度，通过对一些具体实际问题的说明，进行了十分具有启发性的探讨。比较法学家勒内?达维德认为，首先，中国人很不相信法学家。法学家援用抽象的条文很有可能防碍采用必要的和解办法，不论他们意图如何。这样做是鼓励违反社会利益的应予指责的行为。在任何情况下，解决争端的办法应不受法律框框的局限，而要符合公正和人情的原则。其次，中国人对法律烦感的最主要原因在于司法机关的组织不良，办案的官员远远脱离诉讼当事人，他们都不是法学家，一般是从外省调来的，不懂本地的方言，不了解地方的习俗。诉讼当事人与之打交道的他们的下属则是贪污腐化，有意拖延办案，借此自肥。与此同时。儒家学说所强调的“礼”，决定了个人在集体里的身份，遵守礼代替了对法的遵守。而当权者权力的运用也要合乎礼，并受道义的约束变得较为温和。道义要求下命令之前先进行解释。判决之前先进行仲裁，惩罚之前先进行警告。日本学者大木雅夫则针对以往分析此问题的通说