浅谈反商业贿赂法律对策.docVIP

浅谈反商业贿赂法律对策 　　[摘 要] 商业贿赂在我国频发，危害了我国的政治、经济利益。正确分析商业贿赂的法律构成要件，正视目前国内反商业贿赂的立法状况，结合国外成功立法经验，提出治理商业贿赂的法律对策是非常必要的。 　　[关键词] 商业贿赂 潜规则 立法 　　 　　一、商业贿赂的法律构成要件 　　(一)商业贿赂的主体方面 　　商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为，相应地商业贿赂的主体也包括两种，即行贿主体和受贿主体，也就是行贿人和受贿人。 　　1．行贿人。行贿人可以是为了获取交易机会的任何人。但是，由于现行法规的不完善和人们的一些误解，有必要对行贿人作以下几点说明： 　　第一，商业活动中的一切参与者为获取交易机会都有可能成为行贿人，而不仅仅是现行法律所规定的“经营者”，消费者等其他市场参与者同样可以成为行贿人。 　　第二，雇员执行职务时的行贿行为应视为雇主的行贿行为，而无论事先是否经过雇主的同意或默许。 　　2．受贿人。受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。这里的“代理人”泛指一切管理他人事务或者对他人事务有着重要影响的第三人。 　　(二)商业贿赂的主观方面 　　第一，无论是商业行贿还是商业受贿，都应该是行为人故意和自愿的行为。被勒索的不得已的给付行为不构成商业行贿，没有收受贿赂故意的不构成商业受贿。 　　第二，商业行贿必须是行为人为了达到商业目的进行的，一般是以获取交易机会或者竞争优势为目的，这是商业贿赂与其他贿赂的重要区别之一。 　　(三)商业贿赂的客体方面 　　商业贿赂作为一种特殊的贿赂形式，有自己独特的客体。商业贿赂行为除了侵犯各类“代理关系”纯洁性之外，更主要的是商业贿赂行为损害了公平竞争的市场经济秩序，损害了竞争对手和消费者的经营利益。这也是许多国家将商业贿赂行为规定在反不正当竞争法的主要原因。 　　(四)商业贿赂的客观方面 　　商业贿赂的客观方面是指商业贿赂行为的表现形式和危害后果。 商业行贿的表现形式为给予、提供或者承诺给予他人好处，商业受贿的表现形式为索要、接收或者承诺接受他人好处。 　　商业贿赂中给付或收受的好处包含范围广泛，包括财物或者其他手段，现行法规对此也做了比较全面的规定。 　　二、商业贿赂行为界限的把握 　　（一）商业贿赂与折扣 　　根据《暂行规定》第六条第二款的规定，所谓折扣，“商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。” 由此可见折扣是合法行为，目前各国竞争法基本都对折扣持认可态度，视为一种合法的价格促销手段。 　　那么折扣和商业贿赂是一种什么关系呢？根据《暂行规定》，折扣如果没有明示并如实入账就构成商业贿赂。规定所称明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。 　　（二）商业贿赂与回扣 　　回扣是指卖方销售商品时，为诱使买方员工背离其对买方的忠实义务，以现金、实物或者其他方式退给买方员工个人（包括管理层）的一定比例的商品价款。 　　回扣与商业贿赂既有联系，又有区别。二者的联系表现为回扣是商业贿赂的从属概念，是商业贿赂的表现形式之一，除回扣以外，商业贿赂还有许多表现形式。 　　二者的区别主要表现在，回扣是一定比例的商品价款，而其他商业贿赂是在商品价款之外给付的财物。回扣受贿人只能是买方员工个人，其他商业贿赂受贿人可以是卖方的员工，也可以是买方的员工。 　　（三）商业贿赂与附赠 　　所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带性地向交易对方无偿提供一定数量的现金或物品的行为。我国规定附赠行为的法律是《反不正当竞争法》，同时国家工商总局颁布两个规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也都对附赠进行了规定。 　　二、目前国内反商业贿赂的立法概况 　　鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了有关禁止商业贿赂行为的法律、法规。 　　 (一)禁止商业贿赂行为的经济立法 　　在经济立法和制定经济政策方面，国务院1980年10月发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中指出：“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿．”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律、法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为做了规定。我国《反不正当竞争法》第8条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规账目之外暗中给予、接受财物或其他便利，即属于商业贿赂