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浅议走私罪行政从属性 　　走私罪是行政法上的犯罪，以海关法等行政法规的规定为成立的前提。现代刑法惩罚走私犯罪的重点已不仅限于偷逃税款的行为，而把越来越多的重心放在侵犯国家的对外贸易管制制度的行为上。然而，当前惩治走私罪的司法实践中存在“有罪不能罚”的现象。本文拟通过对走私罪的行政从属性的探寻，揭示走私罪与海关行政法律法规的密切联系，消弭司法困惑，提出加强和改进立法工作的建议。 　　一、何谓走私罪的行政从属性 　　行政从属性，是指依据刑法条文的规定，某种行为是否应当接受刑罚，取决于行政法或基于该法所发布的行政规章等等。正确适用刑法条文规定的走私罪名，需要明晰走私罪的以下性质： 　　（一）走私罪的成立应以行政违法性为前提，是法定犯罪 　　法定犯指“原来没有违反社会伦理，然而根据法律被认定为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，也称行政犯。”根据《海关法》第八十二条的规定，走私行为是指“违反海关法律、行政法规及相关的法律法规，逃避海关监督，偷逃应缴税额，逃避国家对有关货物、物品进出境的禁止性或限制性管理，运输、携带、邮寄国际禁止或限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；逃避海关监管，构成走私的其他行为。”只有走私行为达到一定标准才能成立走私罪并追究刑事责任，走私罪违反的应是具有行政法意义的法源，包括海关法律法规、规章和相关的对外贸易法律法规和国际公约等。 　　（二）走私罪概念的行政从属性 　　走私罪对行政秩序构成直接侵犯，以行政违法性作为罪行成立的前提。在立法技术上突出表现为概念的行政从属性，一是《刑法》关于走私罪的许多概念直接来源于《海关法》，如“特定减税、免税进口的货物、物品”、“禁止进出口物品”、“限制进出口货物”；二是相关的司法解释也依赖于有关的海关法律、法规和国际公约等等。如《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2000】30号）第四条对于刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”的解释是指“列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”由此可见，联系相关的海关行政法律、法规和国际公约来确定刑法规范中禁止、限制进出口或应税的货物物品范围，既能保证刑法规范的确定性，也能避免刑法规范的繁琐和冗长。 　　（三）走私罪的成立与行政法律法规具有密切联系 　　分析我国刑法关于走私罪的规定，严格而言，是采取综合立法方式。除了依赖行政法律法规等相关规定定义走私概念之外，也依赖《海关法》描述走私罪的基本罪状。《刑法》所列举的走私罪罪状分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状四种。空白罪状没有具体的构成要件，需参照相关的海关法律法规，通过对法条的解释以及对罪状的把握和理解来确定是否成立犯罪。如《刑法》第一百五十一条规定的准走私罪的对象就不是固定的，而是根据国家对进出口货物、物品贸易管制政策的变化随时进行调整，以满足国家应对不断变化的政治经济局势，打击走私犯罪的需要。这也充分体现了走私罪的行政从属性以及刑法与海关行政法律法规的密切联系。 　　二、从走私罪行政从属性的角度解读部分走私罪的司法适用难题 　　（一）刑法条文规定与国家贸易管制政策的冲突 　　目前，惩治走私罪的司法实践中存在刑法规定与国家贸易管制政策衔接不当的问题。笔者试举一例：《刑法》第一百五十一条第二、三款规定“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”需要指出的是，目前在我国黄金、白银不列入国家《禁止进出口货物目录》和《中华人民共和国禁止进出境物品表》，属于限制进出口货物，其他贵重金属则不完全是禁止出口货物。法释【2000】30号规定的珍贵动物也属于限制进出口货物。针对走私贵重金属出口和珍贵动物进出口的行为，是否可以直接适用刑法第一百五十一条的规定进行定罪处罚，是引发司法困惑的争议之一。而从走私罪的行政从属性的角度分析该罪，并从司法解释和立法的角度予以完善，既不违背国家的立法原意，又能从技术上解决司法适用上的问题。 　　（二）走私罪的界定与国家贸易管理政策密切相关 　　根据《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规和地方性法规、规章。国家对外贸易主管部门发布的相关行政法规和关于进出口禁限货物和物品目录的公告等等，法律效力层次低于《刑法》。因此，有观点认为，司法机关直接引用第一百五十一条对走私贵重金属出口的行为进行定罪处罚并无不当。