论公序良俗判断标准教材.pdfVIP

法制与社会发展( 双月刊) 2006 年第3 期( 总第69 期) # # 论公序良俗的判断标准 ( 中国政法大学 民商经济法学院, 北京 100088) : 法官在判断公序良俗的过程中, 应当尽量抛弃其主观好恶等个人因素。在判断标准的选择上, 法官应考虑当事人所属的民族与地域, 适当借鉴经验主义标准与唯心主义标准, 顾及普通人的感受与专家 的评判。在进行判断时, 法官既要重视普通人中间的流行意见, 又要防止多数人的暴政。 : 公序良俗; 公共政策; 法律行为; 法官 : DF0- 059 : A : 8( 2006) 032 0047208 公序良俗, 公共秩序与善良风俗的简称, 是法国、日本、意大利等国以及我国澳门和台湾地区 的民法典中使用的概念。在 5德国民法典6 中, 与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中, 与 此相近的概念则是公共政策。我国现行的民事立法并未直接采用公序良俗这一称谓。5 中华人民共和 国民法通则6 第7 条规定: / 民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计 划, 扰乱社会经济秩序。0 5 中华人民共和国合同法6 第7 条又规定: / 当事人订立、履行合同, 应当 遵守法律、行政法规, 尊重社会公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益。0 学者通常认为, ¹ 这两处规定就是公序良俗原则在我国现行法上的体现。从不甚严格的意义上来说, 所谓公序, 公 共秩序, 可理解为社会一般利益, 在我国现行法上包括社会经济秩序和社会公共利益; 所谓良俗, 善良风俗, 可理解为一般道德观念, 也 我国现行法上所称的社会公德。应当看到, 虽然以公序良俗 观念来限制法律行为的内容, 是从罗马法以来就广为承认的法则, 为法国、德国、意大利民法及其他 近代民法所采纳, [ 1] ( P334) 但公序良俗作为民法中的一般条款, 与诚实信用原则一样, 具有特定 性低和开放性高的特点。[2] ( P 1) 公序良俗的这种不确定性, 为其在司法审判中的适用增加了困难。 法院在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时, 一般要经过两个步骤: 首先, 确认现实生活中 存在着相应的公序良俗, 需要查明公序良俗的内容; 其次, 在确定公序良俗的内容之后, 认定系争 法律行为是否违反公序良俗, 进而决定其效力如何。两者之中, 最为重要也最为棘手的问题, 就是如 何查明公序良俗的内容。在一个多元化的社会中, 人们对道德价值及其位阶的共同看法越少, 查明公 序良俗内容的任务也就越难。[ 3] ( P511) 不过, 虽然判断公序良俗内容的权力操持于法院之手, 但 法官并不能根据个人的好恶乃至一时的情绪来进行判断, 而必须在除去法官个人因素的情况下, 尽可 能地使其判断结果真实地反映出社会大众的良好要求。在判断的过程中, 要想找到一个绝对权威、绝 对精确的标准, 使得法官据此 可做出正确的结论, 实际上