谈谈对“经营者首问制度”和“赔偿先付制度”的看法.docVIP

谈谈对“经营者首问制度”和“赔偿先付制度”的看法 工商总局发布的《关于完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度 切实保护消费者合法权益的意见》明确了经营者首问和赔偿先付制度。本人觉得1、这算不上是新东西，十几年前就有了，并且作秀的多，成功的少；2、有许多问题需要给予准确的阐释和引导，否则很难落实。斗胆谈一谈个人观点，供大家批判。 一是经营者的首问责任制度 “首问责任制”最初是针对群众对机关内设机构职责分工和办事程序不熟悉的实际问题，而产生的一项便民工作制度。该制度要求，无论是否是自己职责范围内的事，首问责任人都要给群众一个满意的答复。其前提是群众“首问”的人必须是这个部门的工作人员，所办事项也属于这个部门职责范围。 而在民事赔偿领域，每一个民事主体都要依法、依约定独立的承担自己应负的责任，无权处分别人的事情。 《消法》对责任主体的规定有四种情形： 第一种是单一主体，如第40条“消费者在接受服务时合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”；第41条“因原企业分立、合并的，可以向变更后的企业要求赔偿”； 第二种是相对单一主体，如第43条“……可以向销售者……要求赔偿。展销会结束……后，也可以向展销会的举办者要求赔偿”；第44条“……可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称……的，也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”等等； 三是共同主体，就是“既可以要求甲赔偿，同时也可以要求乙赔偿”情形，如第40条、42条的规定； 第四种是连带主体，如第44条网络交易平台与销售者或者服务者的连带责任；第45条广告发布者与提供该商品或者服务的经营者的连带责任等等。 这些主体，或者说“消费维权第一责任人” 所承担的责任是明确的、有顺序的。在单一主体或者相对单一主体的情况下，该谁负责谁负责，“冤有头、债有主”，不能“拉郎配”，首问到谁谁就成了“第一责任人”。只有在法律规定为共同主体或者两个以上主体负有连带责任的场合，才有可能适用所谓的“首问”责任。举例来说，在网络交易平台能够提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，不能直接要求平台赔偿。各地消协以往开展的“先行赔付”大体做法是，经营者自愿参加，将一定的数额的“先行赔付保证金”交给消协留存备用，发生消费纠纷后，在特定情况下（消费者为老弱病残或者交通不便地区；小额纠纷等），消协作为维权组织（不是责任主体！）对纠纷进行处理，并根据经营者的委托或者经经营者确认后，予以先行赔付。这里的“责任主体”没有变化，和《意见》规定的“首问人”先行赔付是根本不同的。 二是启动赔偿先付制度应当具备的条件 按照《意见》表述，赔偿先付就是当销售者或者服务者故意拖延处理或者无理拒绝赔付，以及因销售者或者服务者撤场等导致消费者无法获得赔偿时，由商场、市场和平台经营者向消费者先行赔付，然后再向有关销售者、服务者进行追偿。　 《意见》规定：启动赔偿先付制度需要具备以下基本条件：(1)消费者提供发票等购货凭证或者服务单据；(2)除适用《消费者权益保护法》第二十三条第三款规定的举证倒置情形外，由消费者证明其合法权益受到损害；(3)主张权益的时效应当符合《消法》第二十四条的有关规定。(4)负有赔偿责任的销售者或者服务者存在故意拖延、无理拒绝或者因撤场等原因造成消费者难以索赔的情形。 这四条都需要做认真的探讨、准确的理解和把握。 1、要求消费者提供购货凭证或者服务单据是不恰当的，消费者只要证明交易行为或者侵权行为存在即可。因为有些消费凭证是以电子数据、短信、甚至口头形式存在的；有些小额消费行为（比如买两个包子）按惯例是不开发票的；有些投诉本身就是因为经营者拒不出具购货凭证和服务单据引起的；特别是对于那些侮辱消费者人格、限制消费者人身自由、侵害消费者人身安全和个人隐私、个人信息权益的行为，消费者根本不可能提供什么发票、单据！ 2、《消法》第二十三条规定的举证倒置，是指经营者对商品和服务不存在瑕疵承担举证责任，这与消费者合法权益（人身权、人格权、财产权）受到损害是两个概念。既使在举证责任倒置的情况下，消费者也需要对受损害的事实承担举证责任。 3、《消法》第二十四条仅规定了三包的适用条件，并没有对“主张权益的时效”（调解时效、投诉时效、仲裁时效、诉讼时效等）做出规定。 4、针对“销售者或者服务者故意拖延或者无理拒绝”的违法行为，完全可以依照《消法》第56条第八项规定，对其处以50万元以下罚款，逼迫其履行义务，而不能变更责任主体，让第三方代为履行，替违法行为买单！ 5、因撤场等原因造成消费者难以索赔的，法律规定由柜台的出租者、展销会举办者、网络平台提供者、广告发布者等承担赔偿责任，这是对直接责任主体的规定，不属于先