肯定性行动刍议1.PDFVIP

【论 文】 1 “肯定性行动”刍议 周少青2 迄今为止，“肯定性行动”已在美国走过半个多世纪的历程。长期以来，如何认识这一包含 了相关政策、立法、司法和实践的复杂政治法律现象，国内外学界、政界和公共舆论界存在着巨 大的分歧，分歧大致沿两个维度发展，一个维度主要讨论肯定性行动的性质问题，即它主要是反 歧视行动还是矫正（优惠）行动，另一个维度主要讨论矫正（优惠）政策本身的正当性问题。 本文认为，所谓“肯定性行动”是美国社会在经历了长达数个世纪对少数民族尤其是黑人的 压迫、隔离和歧视后，在种族矛盾高度紧张的情况下所采取的一种涉及行政、立法和司法系统的 综合的“救治”行动。这一行动包括两个方面的内容，一是坚定不移地反对任何以种族、信仰、 肤色和原籍等为由的歧视，二是对历史上遭受歧视严重的黑人等少数族裔采取一定的矫正措施， 其中第一个方面为“本”，第二个方面为“末”，从而实现宪法第十四条修正案所规定的对全体公 民的平等保护（equal protection ）。 值得注意的是，在我国，有关肯定性行动的讨论绝大部分都集中在肯定性行动的“末”—— 矫正措施方面（即所谓优惠措施的正当性问题），而忽略或淡化了肯定性行动的“本”——反歧 视方面，其结果不仅导致相关研究的意义大为减损，而且也影响了相关政府行为的改进以及相关 立法（如反歧视立法）的推进日程。 本文通过对美国相关政策、立法、判例和实践的分析，指出肯定性行动的根本方面在于反歧 视、促平等，而作为矫正措施的优惠政策不仅具有辅助性、派生性和策略性，而且具有可替代性 —— 随着美国社会反歧视力度的不断加强和各民（种）族之间大致平等的实现，奉行了长达半个 世纪的优惠政策，有逐渐被淡化或代替的趋势。事实上，自20 世纪70 年代末的加州大学诉巴克 案以来，一种可称之为“多元化”的政策或者说价值理念，正在逐渐代替长期饱受争议的少数族 裔优惠政策，这一代替将具有多方面的意义和价值，文章最后还就肯定性行动对中国的意义提出 了两点启示。 一、反歧视：肯定性行动政策和立法的本位 （一）政策中的反歧视本位 1961 年肯尼迪总统的 10925 号行政命令被视为肯定性行动的发起性文件，这个法文件开门 见山地申明了其反歧视的立法本位，其前言明确指出，“鉴于基于种族、信仰、肤色和原籍的歧 视违反宪法原则”、“鉴于不分种族、信仰、肤色和原籍的促进和保障所有符合条件的人的平等的 SO 机会是美国政府的明确的积极的义务”…… “鉴于现有的有关政府就业和遵守非歧视性合同条款 F C O I T O 的行政命令、实践和政府机构程序的审查和分析表明，迫切需要在促进充分平等就业机会方面做 L N O E 出更大的努力”…..，特制定并发布此命