法渊源和法形式界分.PDFVIP

( ) ( ) 法制与社会发展 双月刊 　　　　　 　　　　　　　　　　　　　2005 年第 4 期 总第 64 期 ·理论纵横· 法的渊源与法的形式界分 周旺生 (北京大学 法学院 , 北京 100871) 摘 　要 : 奥斯汀以来的法律学人 , 虽试图在法的渊源和法的形式之间踩出清晰的路径 , 却终未获取如 意的结局。迄今 , 无论英美欧陆抑或中国学界 , 仍然普遍混淆两者的界限 , 以致把不是法的东西视为法, 把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混为一谈 , 在法律生活中就经常淡化法和非法的边界并由此 遁离法治原则。历来法学流派的分野 , 在很大程度上正表现在对法的渊源和法的形式取不同态度方面。然 而法的渊源和法的形式的确不容混淆 , 它们本是两种事物 , 内涵两种价值, 代表法的形成过程中两个不同 阶段和表现形态。 关键词 : 法的渊源 ; 法的形式 ; 学术基础 ( ) 中图分类号: DF0 文献标识码 : A 　　　　　　文章编号 : 2005 一、学术基础仍然薄弱 学界迄今仍然普遍存在混淆法的渊源和法的形式两者界限的情形 , 要么以法的渊源包涵法的形 式 , 要么把法的渊源同法的形式几乎完全等同起来 , 使这两个本来属于不同范畴的事物 , 在人们的学 术研究和法律生活中难以有效体现其各自应有的价值。 ( 率先对法的渊源和法的形式加以区分的 , 事实上是奥斯汀。他的《法理学讲演集》 Lectures on Jurisprudence) 阐述了法同主权者的权力亦即国家权力的联系 , 认为只有主权者的命令才属于法的范 畴。尽管他的这一说法使很多人不能满意 , 但他的确为法的范围明确化做出了努力 , 特别是他的这部 名著的第二卷 , 以大量的篇幅专门研究和阐述法的渊源问题, 在事实上划开了法的渊源和法的形式的 界限。 ( ) 正式而明确地提出法的渊源和法的形式区分的 , 是 E ·C ·克拉克 Clark 。这一区分是在 1883 年 ( ) 出版的克拉克的《实用法理学》 Practical Jurisprudence 中提出和阐述的。克拉克认为既有的法的渊 源术语中所包涵的内容 , 有的属于法的渊源概念应有的内容 , 这些内容仍然需要以法的渊源 ( Sources of law) 概括 ; 有的不属于法的渊源概念应有的内容 , 这些内容可用法的形式 ( Forms of law) 概括。 [1 ] (P196 - 201) 庞德对克拉克的观点予以肯定 , 说他的观点在当时是让人满意的观点。克拉克提出 了三个问题: ( 1) 法律规则从何处获得拘束力 ? (2) 有争议的特定规则的内容是由什么决定的 ? 是什 么使得立法机构或法律宣告机构像事实上做的那样能够表述这些规则 ? 如果说国家赋予法律规则以权 威 ,