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行政法上公民拒绝权研究 　　摘要：转型中国基层社会治理中频频出现的公民直接抵制公权力活动的现象值得关注，人权三种存在形态理论为公民拒绝权研究提供了独特分析视角。作为人的一项应有权利，公民拒绝权源自近代宪法思潮中的抵抗权。行政法律规范对公民拒绝权的明确认可，实现了其由应有权利向法定权利的飞跃，标志着行政相对人主体性的回归。公民拒绝权由法定权利向实有权利的转化，有赖于无效行政行为相关配套制度的建立，我国行政程序法的制定和行政诉讼类型化思潮的兴起则为此提供了宝贵契机。 　　关键词：公民拒绝权；应有权利；法定权利；实有权利 　　中图分类号：D912.1 　　文献标识码：A 　　文章编号：1001－4403(2010)03－0046－05 　　 　　一、引言：现象、问题与分析视角 　　 　　当下中国正处于艰难的社会转型之中。一方面，社会转型为经济发展、民生改善、政治昌明乃至道德重建提供了宝贵契机；另一方面，社会转型也诱发了诸多领域的社会矛盾，“上访潮”在近年的涌现即是其间的缩影。在行政法领域，除了通过上访表达对基层政府治理不满或行政个案处理不公之外，行政相对人还通过各种不同形式表达对当地政府行政决策的不满或行政处理决定的抵制。例如，一些地方的居民通过手持宪法、打出横幅、悬挂国旗等方式抵制政府的强制拆迁，试图借此保卫自己的私产；一些城市的出租车司机通过集体罢运方式表达对当地政府有关政策和治理能力的不满，试图借此实现自身的利益诉求；一些城市的居民通过集体“散步”的方式表达对当地政府拟建重大项目的关切，试图借此消除对环境的负面影响；游走在城市大街小巷的摊贩则通过软磨硬缠甚至更具直接杀伤力的“硬暴力”手段抵制城管的追逐驱赶。这些或平和或激烈、或个体或联合、或为私益或为众益的公开“抵制”行动，既是民众权利意识觉醒的标志，也是基层社会治理能力孱弱和行政执法正当性匮乏的征兆。在一个成熟而健康的法治社会中，行政纠纷的公正及时化解只能冀望于国家正式救济制度的运转，民对官过度乃至失控的公开抵制最终可能导致两败俱伤、社会资源无端耗费的恶果。因此，对转型中国社会治理过程中涌现出的公开抵制现象应当保持警惕。 　　然而，公开抵制乃至抵抗权早已是政治学和宪法学意义上耳熟能详的专有词汇，甚至已经走入一些国家成文宪法的视野。即便在作为部门法的行政法领域，公民拒绝权在二十年前就曾得到我国法律的初步认可。就学术研究而言，近十年来，国内行政法学者相继以“公民拒绝权”、“程序抵抗权”、“防卫权”等为题展开过初步研究。从一般意义上说，公民对国家公权力活动的不服从或拒绝实际上表达了这样一种观念，即“国家必须容忍个人恰当表示的异议，而个人也必须容忍多数合法与合程序的裁决”。但是，法律上的认可和理论研究的开展并未实现公民拒绝权有效行使的良好状态，这一“灰色”权利至今在行政法上依旧处于边缘化的尴尬境地。同样耐人寻味的是，在我国公民抵制举动较为频繁的城市管理领域，在城管追逐与摊贩抵抗的游戏中，即便对于杀戮这种最为极端的抵抗行为，不少社会成员也给予了同情的理解。 　　于是，问题的核心――究竟应该如何准确理解公民拒绝权再次展现在世人面前。本文认为，公民拒绝权理论研究及制度运行的突围必须回归人权研究的基本立场。在人权法学上，居于正统地位的人权三种存在形态理论恰为公民拒绝权的研究提供了独特视角。根据这一理论，从实现和存在形态角度区分，可以把人权分为应有权利、法定权利和实有权利。从原初意义上讲，人权就是一个人的“应有权利”，“法定权利”不过是人们运用法律这一工具使人的“应有权利”法律化、制度化，使其实现能够得到最有效的保障。法定权利与应有权利相比，虽然是一种更为具体、明确、肯定的规范化权利，但由于法律的确认与规范受到诸多不确定因素的影响，因而在法定权利之外仍然存在应有权利。否认应有权利的存在，法定权利就会成为“无源之水”和“无本之末”。“实有权利”指的是人们实际能够享有的权利，它与法定权利之间往往存在很大距离，并不因法律对应有权利的确认而自动实现。一个国家人权状况的好坏在很大程度上就取决于法定权利是否能够得到全面而切实的实现。因此，“从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。”人权三种形态理论从动态角度揭示了人权的实现过程，克服了以往孤立理解人权形态的局限，对全面、正确理解公民拒绝权具有极为重要的理论指导作用。 　　有鉴于此，本文将循着人权三种形态理论的基本思路，试图阐发如下基本认识：作为人的一项应有权利，公民拒绝权源自近代宪法思潮中的抵抗权。无论宪法文本是否明文规定抵抗权，公民都能够基于良心自由抵制政府的非法行为。行政法律规范对公民拒绝权的明确认可，实现了其由应有权利向法定权利的飞跃，标志着行政相对人主体性的回归，对中国