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试析商品房预售广告和虚假预售广告法律规制 　　【摘 要】商品房预售广告是由开发商或者代理商向不特定人发送的记载关于预售商品房的图片和文字信息的宣传材料。但是,开发商在预售广告中任意夸大其词、随意许诺的现象屡见不鲜。为了能够杜绝开发商随意发布虚假不实的宣传,保护消费者的合法权益不受侵犯,本文将主要对商品房预售广告和虚假预售广告的法律规制及责任承担进行分析。 　　【关键词】预售广告;虚假预售广告;法律责任 　　中图分类号:D922.4 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)09-0021-02 　　 　　1 商品房预售广告的法律性质分析 　　1.1 具有要约邀请性质的商品房预售广告 　　要约邀请,又称为引诱要约,根据《合同法》第15条之规定:是指:希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。在我国,商品房预售广告是一种特殊商业广告,原则上应认定为一种要约邀请,一般不能将未订入合同中的宣传广告内容认定为合同的内容,因为其内容往往是抽象、模糊或不具体、不明确的,因而不具备要约的构成要件。同时,由于要约邀请处于合同的准备阶段,不是一种意思表示,而是一种实施行为,其本身并不发生法律上的效果,即对开发商没有约束力。 　　1.2 具有要约性质的商品房预售广告 　　《合同法》第14条对要约做了如下界定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。对此,最高人民法院的《解释》第3条为商品房预售广告这一法律性质提供了法律上的依据。该规定突破了合同法的限制,明确规定销售广告和宣传资料可以视为要约,当事人违反的,要承担违约责任。 　　1.3 成为商品房预售合同有效组成部分的预售广告 　　(1)若开发商在其开发出售的商品房的说明具体明确,含有未来买卖合同的主要条款或写明相对人只要表示同意,或者相对人事实约定的行为等等,就可以使合同成立的,则应认定此合同属于要约二不是要约邀请,而不论这些内容是否纳入合同之中。(2)商业广告的内容在签订合同中载入了合同的条款之中。若商品房预售广告的种种许诺条件,在签约时将广告内容纳入到预售合同之中,使其成为合同的条款,若要约对要约邀请的内容细化,使之明确、具体,并重复了其内容,则要约邀请转化为要约。 　　2 商品房预售广告的现状考察 　　2.1 我国对商品房预售广告的法律规定 　　由于商品房预售广告也是商业广告的一种特殊形式,所以,在立法方面,1994年全国人大常委会通过的《中华人民共和国广告法》是商品房预售广告必须遵守的最高广告法律。同年出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》成为我国房地产业法律发展的一个标志性阶段,它是我国第一部房地产管理法,在总结各地经验基础上,建立了预售许可制度,并对预售条件、监管做出了原则性规定。此后,随着商品房预售制度的发展,国家根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》、《中华人民共和国合同法》于1994年5月1日出台了《城市商品房预售管理办法》,对商品房预售行为进行了直接规范,但只有第九条涉及到商品房预售广告的相关内容。1996年国家工商管理部门颁布了《房地产广告发布暂行规定》,并于1998年12月予以修订。至此,商品房预售广告作为房地产广告的一种特殊模式,找到了法律适用的直接依据。接着,2001年建设部颁布了《商品房销售管理办法》。 　　2.2 从美国相关广告的规制看我国商品房预售广告的规制 　　美国是当今世界上广告业最发达的国家,它的广告收入占世界收入的一半,因此美国的广告立法较我国的广告立法要完善许多。首先,美国严厉打击虚假广告。明确定义虚假广告、不公平广告以及其构成要件,以便在实际中严格遵守。其次,联合执法。在美国,政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会以及食品药物管理局。他们各司权限,将各个方面的广告全部纳入管理之列,进行严格的法律监督。第三,惩治手段集民事、行政、刑事法律手段三合一。 　　再对比我国的广告立法,我国法律并没有对虚假广告及其构成要件进行明确的定义,因此,在实践中,司法机关很难明确界定虚假广告与一般广告的界限,很难对开发商的行为进行定性;再次,我国对广告的监管在《广告法》中仅限于县级以上人民政府工商行政管理部门,由于广告涉及的内容繁多,包括医疗、食品以及医疗器械等各个方面的广告,因此单凭工商管理部门是很难对广告进行全面监管的,其中可能会出现工作人员对某方面的专业知识水平欠缺而无法实施监管职能的情形;第三,《广告法》中仅笼统的规定了虚假广告所应承担的行政责任,但对于民事责任的承担却没有进行系统的规定,更不能像美国一样涉及到刑事责任。因此,通过对比发达国