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财团法人设立原则探析 　　[摘 要]历史上法人和财团法人的设立原则有多种，分别代表了一定时期国家和社会对设立法人或者财团法人的鼓励或者限制的态度，而各种鼓励或者限制的态度背后存在着复杂的原因。 民法典中应该针对不同类型的财团法人规定不同的设立原则而非笼统地就法人或者财团法人规定某一项设立原则。 　　[关键词]法人；财团法人；设立原则 　　[中图分类号]DF913 [文献标识码]A [文章编号]1672-7320(2008)05-0722-04 　　 　　一、财团法人设立原则的实证考察 　　 　　财团法人的设立原则是指在设立法人时，是否需要履行特定的手续以及履行何种手续。从历史上来看，大致有自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义、准则主义、强制设立主义等设立原则。在不同历史时期、不同的国家或地区，针对不同的财团法人，设立原则各不相同。 　　目前，《德国民法典》就设立财团法人采用的原则是认可主义，即由财团所在地的州主管机关“承认”以取得权利能力。这一原则的要点在于只要符合了法律的规定，州主管机关不得任意拒绝承认财团法人的法人资格。 　　依据《瑞士民法典》第52条和第82条的规定可知。瑞士民法将财团分为三种：一般的财团与从事经济事业的社团一样，需要办理登记手续，系采取准则主义或者说严格准则主义；家庭财团、宗教财团与非营利的社团一样，采取放任主义，国家和法律不加干预；而对于职工救济财团，则采取强制设立主义。 　　1942年的《意大利民法典》第12条规定：“社团、财团以及其它具有私法特征的机构、经共和国总统令批准取得法人资格。”显然系采取特许主义。但这一规定被意大利2000年通过的《社会关爱改革法(Social Care Reform Act 2000)》废除了。目前，意大利设立财团法人仅仅需要以公证或者遗嘱的方式进行。也就是说，在意大利设立财团法人，2000年前后有着几乎完全相反的变化――从特许主义转向既不需要许可又不需要登记的放任主义。 　　《日本民法典》第34条规定：“有关祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及其他公益的社团或财团且不以营利为目的者，经主管官署许可，可以成为法人。”这显然是?法人设立的许可主义。除此之外，日本还有许多公法财团和特殊法人。公法财团例如日本银行、住宅都市整备公团、国民金融公库等，都是依据特别的国家法令设立，即采用特许设立主义。特殊法人例如学校法人、医疗法人、社会福祉法人、地缘团体法人、宗教法人等的设立不是采许可主义，而是采认可主义。 　　从以上关于相关国家设立财团法人的原则来看，几乎涉及了前面提到的历史上所有的法人设立原则。有的国家或地区没有区分不同的财团分别规定不同的设立原则，有的国家则分得很细；有的国家或地区沿用了相关的规定很长时间一直未加以更改，有的国家在近期已经做出了相应的修改。 　　 　　二、各设立原则的立法动机及其原因分析 　　 　　(一)问题的出发点：鼓励还是限制 　　国家通过行政主管机关对财团的设立进行干预，主要的办法就是以接受行政主管机关的干预(许可、认可、登记等)以完成设立，取得法人的地位。财团的设立人为了获得有限责任的利益，才会申请主管机关的许可、办理登记等手续。为了使接受国家的干预显得更加有吸引力，许多立法例对于公益性财团法人又加上了获得税收上的优待这一条件。不同的设立原则标志着获得这两项优待的难易程度不同，所以也就暗示着国家对财团法人的鼓励或者限制的态度。 　　 　　(二)各设立原则的立法动机 　　从前面关于财团法人的立法例的考察，财团法人的设立原则目前有多种形式，各设立原则背后的立法动机不同。 　　自由设立主义，由于国家和法律对财团法人的设立完全不干预，因此又被称为“放任主义”，显示了立法者对财团或者说组织体的或者淡漠或者充分地信任和鼓励的态度。 　　特许主义、许可主义在本质上是一样的，因为这两种主义都是对财团的设立实行许可制度，只是许可的机构、程序不一样而已。许可意味着作为一般原则，法人的设立是不自由的或者受限制的，没有国家或者主管机关的许可法人不能设立。主管机关或国家对于财团的设立申请享有是否许可的自由裁量权。这样，法律就为各种合理的甚至是不合理的不允许法人设立的原因留下了一个缺口。 　　认可主义与许可主义、特许主义的不同在于前者主管机关没有自由裁量权，法律预先规定了法人的成立要件，其中并不包括获得主管机关的许可。设立法人只需要达到法律规定的各项要件，例如合法的目的、独立的财产、健全的组织机构等，有关机关就应该主动承认法人的成立或者基于设立人的申请而承认法人的成立。认可主义排除了主管机关对法人设立的肆意干预。从这一点来看，标志着国家和法律对设立财团的态度在一定程度上的放开。 　　强制设立主义是一种完全排除个人意志的设立主义。但是