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浅议履行与解 　　[文献标识码] A [文章编号] 10084738（2012）04003505 　　在矛盾纠纷发展的任何阶段，诉讼当事人都有可能自行或者在他人、法官的主持下达成和解，使纠纷在符合当事人双方各自利益前提下顺利解决。履行和解就是其中一种，是司法实践中出现的新类型。履行和解的性质如何，具有怎样的法律效力，应当如何认定？本文将做一些尝试性的探讨。 　　一、履行和解的概念辨析 　　履行和解是指诉讼当事人在法院裁判后不自动履行或申请强制执行判决或调解确定的义务，而就裁判文书中所确定的履行义务主体、标的物及数额、履行期限、履行方式等重新进行约定或就诉讼权利义务进行处分而达成新的协议。当事人之间的履行和解，既非发生在诉讼程序，也非发生在执行程序，而是发生在诉讼程序之外，即民事判决书或调解书送达后至申请执行前。 　　首先，它不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指当事人在法院判决前就权利义务关系达成和解协议。从广义来讲，诉讼中的和解应当包括调解，在法官的主持下达成的和解即为调解。而履行和解发生在诉讼程序（一审或二审）终结之后，目的是以新协议约定的内容和方式，替代、变通判决或调解的履行。 　　其次，它不同于诉讼外和解。诉讼外和解包括自行协商和解与有权威的第三方主持的和解，两者都是在纠纷发生后，未进入诉讼程序之前达成的和解（调解）协议。当事人达成的和解协议是其对自己民事权利义务关系的明确，属于民事合同，具有法律约束力，当事人一方若违背协议，另一方当事人可以起诉并要求其承担违约责任。当然，在目前机制下，当事人可以申请法院出具司法确认决定书或者民事调解书，通过司法权力的介入，使当事人的合意获得法律的认可，从而保证和解协议的司法强制力和执行力。履行和解是启动司法程序之后的和解，由于现行法律没有规定，是否具有法律效力还有待明确。 　　再次，它也不同于执行和解。执行和解是在执行过程中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书中已经确定的权利义务关系达成一致协议的行为[1]。执行和解完全是当事人的自行和解。执行法官仅仅以第三人身份将和解过程予以记录，不能赋予和解协议既判力与强制执行力的法律效果。当事人达成的和解协议从性质上讲属于民事合同，对双方具有约束力；但依据法律规定，在和解协议履行完毕之前当事人可以随时反悔，无需承担违约责任，类似于实践合同[2]。和解协议具有中止执行的程序效力，履行完毕后具有终结执行的程序效力和消灭当事人之间由生效法律文书确定的权利义务的实体效力。当一方当事人不履行或者不完全履行，对方当事人只能申请恢复执行原生效法律文书，但已履行的部分予以扣除。 　　二、履行和解的达成 　　1.当事人意思自治与处分权的行使 　　意思自治原则是民法的基本原则，它彰显的是法律对人的充分信任及赋予人的完全自由。其核心是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定法律关系[3]。只要双方当事人基于各自真实意思表示，就权利义务达成一致，法律就应承认和保护这种合意，赋予其法律效力。意思自治原则不可避免地要延伸到民事诉讼领域中，在诉讼法上体现意思自治有助于维护私法秩序，使民法上的私权自治得到最终的贯彻和落实。 　　《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这就是民事诉讼中的处分原则，处分即自由支配，对于权利可以行使，也可以放弃[4]。处分原则是当事人意思自治原则在民事诉讼中的体现和贯彻，只要权利处分不违背法律规定，不损害国家、社会、集体或者第三人的合法权益，不损害社会公序良俗，不危及民事诉讼秩序，当事人个人享有完全的自由。当事人一方面可以基于实体法上处分权，决定如何处分实体权利，另一方面则基于其程序处分权，在一定范围内决定如何取得程序利益[5]。 　　尽管法律文书已经明确原被告权利义务关系，具有司法强制执行力，但因为司法文书确定的权利是公民个人的私权，属于意思自治领域，法律对私权的干涉必须始终保持相当的理性与克制，因此当事人仍然有权变更当事人之间已由国家分配好的民事权利义务内容，对自己的私权作出适当处分。履行和解就是当事人意思自治与处分权行使的结果。 　　2.司法参与的可能性与法律效果 　　一般来说，当法律文书送达给当事人双方后，诉讼过程就宣告结束。原被告达成履行和解过程中，司法机关一般无权参与其中，即不能充当主持人或中间人角色促成双方形成一致意见，这也符合司法被动主义和一事不再理的原则。 　　如今的司法追求实质正义与案结事了，注重裁判结果的社会效果和可接受性，保证合法权益得到实现。因此，不排除法院在认为和解对双方当事人均有利的情形下，或双方当事人已有和解之意，或正当就和解协议进行协商时，法官应当事人之邀或主动居中斡旋、说和。然而，法官应作为无司法权威的第三方参与和解