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浅谈商业秘密保护措施和公力救济途径 　　[摘要] 在现代商场竞争中，对商业秘密侵犯的发案率高居不下，不仅扰乱了市场经济秩序，而且阻碍了经营者的发展。本文在解读商业秘密构成要件的基础上，分析了几种常见的侵犯商业秘密的行为类型，探讨了进行保护的防范措施，以及公力救济途径，以期指导我们的实践。 　　[关键词] 商业秘密 侵权 法律保护 　　 　　现实中，侵犯商业秘密行为比较普遍，但是最终受到法律制裁的非常少。究其原因，主要表现为自我保护意识薄弱、法律知之甚少或认识错误、缺乏保护措施、调查取证困难、司法成本过大、担心二次泄密等方面，所以，进一步探讨商业秘密法律保护就变得非常必要。 　　 　　一、商业秘密的构成要件 　　 　　目前，国际上通说认为，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，其构成必须同时具有三个要件： 　　1.保密性。商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知应缄守秘密的其他人员。所以，商业秘密的保密性是相对的，此相对在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密，不能被从其泄露或使用中能取得经济价值的其他人用获得。 　　2.价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念，否则，其适用范围就越宽，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。 　　3.新颖性。商业秘密的新颖性，即指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。 　　以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。 　　 　　二、侵犯商业秘密的行为类型 　　 　　侵犯商业秘密的行为的表现形式千变万化，但归纳起来表现为三类： 　　1.直接以不正当手段获取商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密；利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密；胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。 　　2.违背信任关系或合同约定披露商业秘密，即行为人违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。本类的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有不得披露、使用或允许他人使用的义务。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工。目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主未披露过的信息。 　　3.第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密，即第三人明知或者应知是他人违法行为泄漏的商业秘密，仍然使用、允许他人使用或者披露的，视为侵犯商业秘密。构成第三人违法行为有两个要件：主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”；客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。因商业秘密的“保密性”特点所决定，如果不对获得了商