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中国基金会和公益信托互助式发展模式分析 　　【摘 要】 本文阐述了公益事业的发展对于国家治理现代化具有的重要意义，介绍了作为承载中国公益事业的两种制度―基金会与公益信托的基本特点和各自优势，分析了两种公益模式在现阶段面临的发展难题和挑战，并由此提出虽然两者是不同的制度建设，但从法律及实操层面上，仍可以寻找优势互补、交融互助的破解之道。 　　【关键词】 基金会；公益信托；互助式发展 　　自2008年汶川地震之后，中国公益领域爆发出前所未有的内生潜力，体现着中国公民对于公众参与、公益服务的诉求日益强烈，公民意识开始觉醒；“先富起来”并且具有一定社会影响力的企业家们纷纷投身公益领域，“家族公益”的概念已不再新鲜，而“微公益”等灵活的互联网公益形式让普通百姓参与公益捐赠变得更为便利、有效，中国“第三次分配”的资金募集基础更加夯实；而中国公益行业从业者也从一腔热血的志愿者状态，开始向职业化、高素质的专业人士成长。从发达国家的经验来看，公益事业对于保证国家社会的安定团结、对于构建高水平的公民社会具有重要的积极作用，公益事业的成熟与否成为衡量国家进步文明的标志之一。 　　从民众基础、筹款来源、运作团队、政策环境等环节来看中国公益发展的要素基本齐备。目前，承载中国公益的“资合”形式主要有两种―基金会和公益信托，因两者在法律设计上是不同性质的制度安排，导致在实践中界限分明，本文力图从两者具有的公益共性出发，寻找一种在中国本土运用两种法律制度以更好地促进公益事业发展的解决方案。 　　一、最为活跃的组织：基金会 　　自1981年中国现代意义上的第一家基金会成立开始，至今在中国合法注册的基金会已经超过4000家，[1]成为了中国公益行业中最为活跃的力量。但如果问及“什么是基金会”这一问题，至今仍未有明确定论。 　　基金会是先于理论和法律出现的形态。国外学者研究认为，基金会的概念可以追溯到公元前387年的柏拉图学院时代。至中世纪，随着宗教发展，教会基金会的法律地位得到了英王的认可，进而基金会的概念随同英国移民进入了美国。20世纪中后期配合罗斯福“新政”，美国基金会进入爆炸式发展阶段，基金会这种组织形态也逐步在全世界推广来开。 　　我国2004年的《基金会管理条例》将基金会描述为：“利用自然人、法人或其他社会组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，依法成立的非营利性法人”。在这里，基金会被界定为“非营利法人”，但“非营利法人”并非法律术语，民政部对此的解释是：基金会是不以营利为目的、独立享有民事权利和承担民事义务的法人组织。[2]于是，通过政府主管部门解释的弱化方式，对基金会在私法领域的法人格进行了确认。 　　目前，虽然两大法系立法上都未对基金会做精确定义，但仍可以提炼出基金会这一组织形态的核心特征，包括：（1）非营利性，指不能把获得的净收入分配给对该组织实施控制的个人，包括组织成员、管理人员、理事等，[3]这是基金会区别于商业营利组织的最重要特征；（2）公益性，为公益目的而设立，是成立基金会的必要条件之一，此乃基金会区别于其他非营利组织的特征；（3）资合组织体，基金会是典型的资金的聚合，但资金聚集并不是基金会的终极目标，“散财”才是基金会的使命；（4）税收优惠性，即基金会的免税资格和公益性捐赠税前扣除资格，税收优惠已经成为国际上公认的通过法律化的税收手段对基金会进行规制、鼓励引导社会公益事业发展的有效方法；（5）合法独立性，认定合法的基金会，可对外独立从事民商事行为，对内建立组织机构。 　　二、亟待唤醒的雄狮：公益信托 　　慈善信托是英美法中极具特色与创造性的法律制度，滥觞于英国，1601年英国的《慈善用益法》确定的用益制度被视为现代公益信托制度的雏形。历经数百年发展，该制度在英美法系国家不可或缺。在大陆法系国家，慈善信托多被译成“公益信托”，大陆法系国家在移植时从制度的结构设计及社会作用上保持了一定的相似性，但由于两大法系在法律传统上存在着差异，以日本、台湾等地为代表，从20世纪开始引入时遇到了一定阻力，于是大陆法系国家都进行了本土化的处理与设计，不同程度地改造了内部制度构造和外部制度支持，以适应本国具体情况。 　　信托具有下列特点：一是该项财产为独立的资金，而且不属于受托人自己财产；二是信托资产是以受托人名义，或以代表受托人的另一个人的名义所持有；三是受托人有权和有责任，按照信托的条款以及法律赋予他的特殊职责，管理、使用或处理信托资产，并须对该等权力和责任负责。财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身作为受益人可以享有权利的事实，并不一定与信托的存在相抵触。 　　我国在2001年颁布的《信托法》第2条，将“信托”定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或