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外资并购境内企业反垄断规制经验和启示 　　摘要：外资并购境内企业是经濟全球化条件下资源在世界范围内的重新分配，其具有引起垄断的趋势。为了实现市场公平、有效竞争，合理配置资源，必须完善法律对外资并购垄断的法律规制。其中的核心内容包括涉及反垄断方面的审查、国家安全审查和行政特许方面的审查。由于外资并购境内企业可能会引起经营者集中，根据我国《反垄断法》的规定，投资者应当事先向国务院反垄断行政管理机关申报，未申报则不得实施并购。同时，立法文件中有对于国有企业保护的考量，并将其作为反垄断审查的重要内容。从市场一体化和经濟全球化背景考察，中国作为WTO的成员国，外资并购境内企业必须遵守中国加入WTO时的承诺，保证并购市场的公平。在各项审查标准体系构建方面，不仅要考虑制度的社会调整功能，还要考虑与国际标准接轨，同时要坚持制度安排的科学、合理。 　　关键词：外资并购；反垄断；审查 　　中图分类号：D922.2 文献标志码：A 文章编号：1009—6116（2012）02—0109—06 　　2008年9月3日，可口可乐提出以179.2亿港元（约合24亿美元）收购汇源果汁全部股本方案。商务部最终于2009年3月18日正式以“对竞争产生不利影响”为由裁定禁止这一收购行为。商务部最后对外公开信息认为，根据2008年发布实施的《中华人民共和国反垄断法》相关规定，从市场份额和市场控制力、市场集中度、市场集中对市场进入和东道国技术进步的影响、市场集中对广大消费者和其他相关经营者的影响及品牌对果汁饮料产业市场竞争的影响等诸多方面来看，此项并购所引起的经营集中将对竞争产生不利影响。收购完成后可口可乐公司可能会利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或设定其他排他性交易条件，形成垄断经营。同时，由于既有品牌对市场进入的限制因素，潜在竞争难以消除该种限制的竞争效果。此外，集中还会对中国饮料市场的竞争格局产生巨大的影响。为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了协商，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题给予反馈意见，并提出初步解决方案及其修改意见。但经过论证评估，主管行政机关认为修改方案仍不能有效减少此项集中对市场竞争产生的不利影响。据此，商务部根据中国《反垄断法》第28条做出禁止此项收购的决定。此决定一出，引起了国内外的巨大争论，主要矛盾集中在该收购行为是否会形成垄断和商务部判断标准的客观化问题。 　　事实上，国内近年来发生了多起境外企业并购境内企业案件，判例都出现了垄断或存在可能形成垄断的局面，对东道国的公平市场竞争构成威胁。实践中如何确定垄断地位，海外资本收购中国境内企业过程中因经营集中而形成的垄断如何判断，是摆在广大学者、立法界乃至业界面前的一个重大课题。本文以境外资本收购中国境内企业中的反垄断法律体系现实构造为前提，从现有立法的具体操作层面展开，对外资并购境内企业的相关反垄断法律问题进行研究，从而为外资并购的立法和司法实践提供理论支持。 　　一、中国现行立法对外资并购境内企业垄断行为规制述评 　　（一）外资并购的内涵解读 　　外资并购是指外资企业对中国境内企业的收购。2006年六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条是立法上对外资并购所作的立法性规定。该规定从规范文件的角度明确外资并购是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。按照我国现有外资法律的相关规定，外资的范围包括外国的公司、企业、其他经濟组织、个人及其在中国境内投资设立的企业，也包括中国港、澳、台地区的公司、企业、其他经濟组织、个人和外国投资者在我国境内的合法收入。 　　从国际社会实践情况来看，外资并购作为一种重要的资本经营模式和运营手段，是市场经濟高度发展的产物。其作为现代市场经濟中一个重要的企业产权资产性交易形式，是企业从资产经营向资本经营转化的有效扩张方式，可以不断促进生产要素的有效配置，降低公司代理成本，提供良好的外部监督机制，提高公司管理人员管理效率，体现了市场经濟中优胜劣汰的竞争法则。美国著名经濟学家、诺贝尔经濟学奖得主斯蒂格勒指出，“通过兼并竞争对手而成为巨型公司是现代经濟史上的一个突出现象，几乎没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并成长起来的。”从中国市场经濟的发展来看，随着对外开放程度的进一步加深，市场化程度也会越来越高，外资并购境内企业比例会日益扩大。这不仅对推进中国企业并购市场的国际化，调整产业结构具有积极的意义，而且能够有效补充国内企业的资金不足，增加社会供给。然而，