解雇的十八要诀(超实用).docVIP

解雇环节是最容易发生劳动争议的环节，控制其中的法律风险尤为重要。李迎春律师就解雇中的18个典型问题进行分析，供HR、法律工作者在实务中参考。 1一、试用期不是可以随意解雇的期限 很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程，如果觉得不满意，随时可以要求劳动者离职，其实，这是对试用期解雇的错误认识。从法律规定看，试用期解除劳动合同并非那么简单，劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。可见，用人单位以劳动者不符合录用条件解雇需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件，无相关证据随意解雇属违法行为。 2二、试用期不符合录用条件解雇要点 试用期不符合录用条件解雇要点：1）有具体录用条件的约定；2）有不符合录用条件的证据；3）做出解雇决定及通知劳动者的时间节点需控制在试用期届满前，不能超过试用期；4）已建立工会的用人单位，解雇前需事先通知工会；5）应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。 3三、不能胜任工作与解雇 需注意以下几点：1）以此理由解雇需提前30日书面通知员工或支付一个月工资的代通知金；2）需支付经济补偿；3）用人单位以此为由解雇败诉率高，往往变成违法解雇；4）败诉原因多集中在举证困难，或解雇程序存在问题方面，比如未履行培训或调整工作岗位程序即直接解雇。 4四、解雇不能胜任工作员工常规流程 用人单位解雇不能胜任工作员工，需注意如下常规流程：1）能够证明具体的岗位要求；2）有不能胜任工作的证据，一般是考核结果；3）考核制度系经民主程序制定且已公示；4）履行培训或调岗程序；5）证明经培训或调岗后仍不能胜任工作；6）做出解雇决定并通知工会、听取工会意见；7）向员工送达解雇通知。 5五、愿意支付赔偿金不等于就可以随意解雇 劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。也就是说，当公司解雇无法定理由，员工是可以选择要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系，并不是愿意给钱就可以解雇。 6六、解除劳动合同经济补偿并不一定是N+1 N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1，实际上，N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦无需支付代通知金），即1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除的；3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除的。除上述三种情形外，法律未要求用人单位+1，单位与员工协商愿给的除外。 7七、解除劳动合同经济补偿并非最多支付12个月 产生这个错误理解的根源有二：一是错误理解劳动法及配套规定的意思，认为原来劳动法环境下经济补偿就有12个月限制；二是错误理解劳动合同法第47条的规定，认为第47条规定了经济补偿最多就12个月。实际上，按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，也只有两种情况有12个月经济补偿限制，即：1）协商解除劳动合同；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。2008年1月1日劳动合同法施行后，改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，则不受12个月限制（个别地区司法指导意见有特别规定除外）。 6八、解除无固定期限劳动合同并不比解除固定期限合同更难 解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。让你觉得解除难的真正的原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期，而固定期限合同可以自由设定。 9九、女职工“三期”内并非一定不能解雇 劳动合同法第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：…（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，注意：这里没有规定不能依据第39条解