第一章境内机构(含内资企业与三资企业)对外提供借款担保.docVIP

第一章 境內機構(含內資企業和三資企業)對外提供借款擔保 台商在大陸設立中外合資企業或中外合作企業後，由於生產流動資金短缺，而在大陸借不到錢而中方又以沒錢可借搪塞時，往往由台商向境外尤其是向台灣這方面來調資金，再循管道匯到大陸應急，台商對這種由境外匯入大陸的外匯借款，絕大部份是未按照外匯管理規定，事前申請借入外匯，事後還款時也只好循違法管理匯出，如有爭議訴訟時，由於借用的的外債事前未經外匯局核准，事後又未向外匯局登記，這是違法的借款，法院也將判定其外債借款不合法，尤其由台商一方向外借款也不公平，合理的方法是由合資、合作公司提供對外擔保，如此債權方可確保，以下介紹對外擔保借款。 一、對外擔保的定義：是指中國境內機構(擔保人)以保函備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，或者以「擔保法」中的第三十四條規定的財產對外抵押，或者以擔保法第四章第一節規定的動產對外質押和第二節第七十五條規定的權利對外質押，向中國境外機構或者境內的外貿金融機構(債權人或受益人)承諾，當債務人(被擔保人)未按照合同約定履行義務時，由擔保人履行義務，或者受益人依照「擔保法」，將抵押物或者質押物折價拍賣、變賣的價款優先受償。 簡單的說，對外擔保就是提供中國境內的信用或資產，作擔保向中國境外借款之意。台商往往只做了一半，即只向中國境外借款，但卻忘了或不懂得要求借款人提供中國境內的資產作擔保，待借款難於收回時，只能徒乎奈何！此種情況在中外合資、合作中的台方投資者，提供給合營公司流動資金，到最後發生爭議，形成糾紛，最為常見。 二、對外擔保當事人包括擔保人、被擔保人、受益人。 有時被擔保人提供自身的資產為自己擔保向外借款時，則擔保人可以同時是被擔保人。 「擔保人」必須是境內具有法人資格或經法人授權的機構，包括中資金融機構、內資企業和外商投資的企業(中外合資、中外合作、外商獨資)，如果擔保人提供的是保證稱為保證人，提供抵押的稱為抵押人，提供質押的稱出質人。 「被擔保人」指中國境內的內資企業、外商投資企業或中方參股的企業等，被擔保人即是需要向境外借款的人。 「受益人」指中國境外機構(可以是公司法人、企業、銀行，實務上也允許是境外個人，端看申請時當地外匯管理機關的態度而定)，或境內外資金融機構，即貸款人(借出錢的人)，在保證時稱債權人，在抵押時稱抵押權人，在質押時稱質權人。 台商應特別注意的，即向中國境內的外資銀行(通常為中外合作銀行)借款所提供的擔保，也屬於本文所述的對外擔保，仍然應按本文所述的程序辦理方為合法。 三、擔保的方式：有出具保函、備用信用證、本票、匯票、擔保法第34條的財產、第四章第一節的動產；第二節第75條的權利等。 四、擔保金額的最高限制 依據「辦法」第五條第二款規定：非金融企業法人對外提供擔保的對外擔保金額，不得超過其淨資產的50％，且不得超過其上年外匯收入。此規定旨在防止資不抵債，或萬一對外還款時有一定的外匯收入，不用擠佔國家外匯。 五、對外擔保的其他限制 (一)內資企業只能為其直屬子公司或者其參股企業中「中方投資比例部份」，對外債務提供對外擔保。 (二)擔保人不得為經營虧損企業提供對外擔保。 (三)擔保人不得為外商投資企業註冊資本提供擔保。 (四)中資金融機構或內資企業為外商投資企業提供對外擔保時，必須提供外方投資比例部份的資金，已經全部到位的證明。 六、事前審批，事後登記 (一)事前審批：經外匯局批准後，擔保人方能提供對外擔保。 外匯局審批權限如下： 1.擔保人(不含外商獨資企業)為境內內資企業，提供的對外擔保和為外商投資企業提供一年期以內(含一年)的對外擔保，由擔保人根據其所在地的省、自治區、直轄市分局審批。 2.擔保人(不含外商獨資企業)為外商投資企業提供一年期以上(不含一年)的對外擔保和為境外機構提供的對外擔保，由擔保人報經其所在地的省、自治區、直轄市分局初審後，由該分局報國家外匯管理局審批。 3.擔保人為在全國性中資金融機構、中央直屬內資企業和在國家工商行政管理局領取營業執照的外商投資企業(不含外商獨資企業)的，擔保人提供的對外擔保由國家外匯管理局審批。 4.外商獨資企業可以自行提供對外擔保，無需得到外匯局逐筆批准，但仍需辦登記手續。 抵押人以自身財產為自身債務對外抵押，無需得到外匯局的事前批准，只需按照規定到外匯局辦理對外擔保登記手續。 (二)事後登記：擔保人提供對外擔保後，應當到所在地的外匯局辨理擔保登記手續，填寫(對外擔保登記)、領取(對外擔保登記書)，非金融企業法人實行逐筆登記制度。 擔保人未經批准擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效。 七、擔保人辦理對外擔保批准手續應提供的文件如下： (一)申請報告。 (二)擔保項目可行性研究報告批准件或者政府主管部門批准件及其他有關批覆文件。 (三)經註冊會計師驗證並加蓋其所在會計師事務