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不能犯之比较的研究 　　摘要:本文通过对不同法系、不同国家的不能犯的内涵和标准进行比较,认为产生这些差异原因是刑法的基本立场、刑事司法制度、刑法的机能以及深层次的文化的不同所致,最后对我国不能犯立法提出建议。 　　关键词:法系;不能犯;未遂犯 　　中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:1009-0118(2010)-06-0075-02 　　 　　一、不能犯内涵之比较 　　不能犯在不同法系、不同国家的刑法理论中有着不同的含义,而且备受争议。“早在罗马法法学家那里,不能犯就成为争论的问题,他们试图区分不受处罚和应受处罚的不同情况,但是,没有制定一个一般化的原则”【1】。 　　德国是最早对不能犯问题进行研究的国家。在德国,未遂犯分为能犯的未遂和不能犯的未遂,不能犯作为未遂犯的一种而存在。但是,大陆法系并不对所有犯罪的未遂都要进行刑罚处罚,只有分则明确规定要处罚未遂的情况下才予以处罚,因此不能犯的未遂并不是都成立犯罪。德国同样如此,德国刑法理论将不能犯的未遂分为可罚的不能犯未遂和不可罚的犯罪未遂,前者是犯罪行为,后者不成立犯罪。 　　日本的不能犯理论最为丰富。在日本,刑罚理论界的通说是不能犯不成立犯罪,不具有可罚性。日本刑法理论中的不能犯的本质是不具有实行行为的规定性,即在客观层面上行为不具有实行犯罪的危险性,而不单纯是没有发生结果的问题。日本刑法不能犯理论特点是只论述非罪行为的不能犯,未遂犯与不能犯是相对立的,本质上是罪与非罪的问题。 　　在英美法系,不能犯是作为不完整犯罪的犯罪未遂形态之一种进行论述,所谓不能犯就是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的行为。美国通行的刑法理论把不能犯区分为两类:“一类是法律不能犯,可以作为免责辩护的理由;另一类是事实不能,视为普通未遂,不可以进行免责辩护”【2】。 　　鉴于以上三大法系的典型国家刑法理论对不能犯内涵的叙述,可以看出大致呈现出三种状态:一是绝对的入罪化,不能犯是犯罪的一种,完全作为犯罪处理,比如我国;二是绝对的出罪化,不能犯不是犯罪,是完全与犯罪相对的不作为犯罪处理,如日本;三是折中论,认为不能犯有法律的不能犯和事实的不能犯两种类型,前者作为非罪处理,后者认为是犯罪,如美国。因此,不能犯的涵义在不同法系、不同国家的刑法中不可相提并论。当然,如果从一个较高的角度来看,这三种状态还呈现出交叉,如日本刑法的不能犯中除了迷信犯以外,其它基本上都是我国刑法的不能犯,而我国刑法中的不能犯有一部分是日本刑法的不能犯,一部分是日本刑法的未遂犯。 　　二、不能犯与未遂犯区别标准的比较 　　就不能犯而言,我国的刑事立法并未涉及,理论界也没有予以足够重视,只是简单的将其归于未遂犯。我国通说认为未遂犯有两种:能犯的未遂和不能犯的未遂。根据我国的刑法,犯罪未遂是犯罪的停止形态,是符合犯罪构成被认为是犯罪的,所以我国刑法理论上的不能犯也成立犯罪。然而不能犯与未遂犯的区分实质上是罪与非罪的区分,是关于刑事责任的界限问题,因此,目前我国刑法理论上提出不能犯与未遂犯的区别是没有意义的。笔者对此问题的探讨也主要是针对大陆法系和英美法系刑法而言。 　　(一)不能犯与未遂犯在大陆法系的区别标准比较 　　大陆法系刑法理论认为未遂犯是危险犯,所以不能犯与未遂犯的区别也就是行为有无危险。刑法理论对危险的判断主要有主观说和客观说。主观说重在行为人的主观意图、意思有无危险性,又分为纯粹的主观说和抽象的危险说。客观说重在行为本身有无危险性,又分为具体危险说和客观危险说。这四种关于判断不能犯与未遂犯的区别标准实质也是关于危险的判断学说,主要是从三个方面进行:危险判断的基础、危险判断的时点和危险判断的基准(见下图) 　　除了上述介绍的学说以外,在大陆法系印象说、定型说、修正的客观的危险说等等,但是每一种学说都有自身固有的缺陷。目前日本主张的是客观说,但是采取具体的危险说还是采取客观的危险说上观点不一致。而在日本没有影响的印象说在德国被认为是“居于支配地位的学说”。 　　(二)不能犯与未遂犯在英美法系的标准比较 　　在英美法系,不能犯与未遂犯的区别实质上是关于法律不能与事实不能的区别。《美国模范刑法典》的基本观点是:犯罪不能(包括通常所指的法律不能)原则上不能作为免责辩护的理由。特殊情况下是“如果一个未遂行为是如此的根本不可能导致完成犯罪以致该行为和行为人都没有呈现意图实施的罪的那种社会危险程度,法院有权减轻刑罚等级,或者在非常情况下也可以驳回控告。”【3】也有学者依据“已经通过某种行为表露出来的有罪心理是应当受到谴责的”的理念认为不必过分区分法律不能和事实不能,因为有些案件是很难区分是事实不能还是法律不能。 　　三、各国不能犯学说产生分歧的原因及我国不能犯立法建议 　　有关不能犯