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上游犯罪本犯是否适格洗钱罪主体之的探讨 　　【摘要】上游犯罪本犯对自己上游犯罪所得及其收益实施洗钱行为的，是以上游犯罪一罪论处，抑或是以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，在此问题上，法无明文规定，又无相关司法解释，刑法理论界对此也存在较大争议。本文首先对正反两方面的争议观点进行论述，然后在此基础上提出自己的观点并针对争议观点主要是否定者的观点进行评述，以期对我国洗钱罪的理论研究以及司法实践有所裨益。 　　【关键词】洗钱罪；上游犯罪本犯；主体 　　一、刑法学界的观点之争 　　刑法理论界一般认为洗钱罪的主体为一般主体，既包括自然人，也包括法人。但由于我国刑法以及司法解释并未明确上游犯罪本犯能否构成洗钱罪的主体，所以当今刑法理论界以及司法实务界争论的焦点是：如果上游犯罪本犯实施上游犯罪后又对其上游犯罪的所得及其收益实施洗钱行为的，是把洗钱行为作为上游犯罪可以吸收的后续行为从而只以上游犯罪论处，还是将上游犯罪本犯所实施的洗钱行为与先前的上游犯罪以数罪并罚的方式来处罚呢？在此问题上存在着两种截然对立的观点：即“否定说”与“肯定说”。 　　“否定说”为我国刑法学界的多数学者所主张，其认为上游犯罪本犯不能构成洗钱罪主体，而只有上游犯罪本犯以外的人才可以成为洗钱罪主体。持“否定说”的学者的立论根据主要包括以下几个方面： 　　第一，上游犯罪本犯处理其上游犯罪的所得及其收益的行为，为其上游犯罪所吸收，是一种“不可罚的事后行为”，因而不能独立构成犯罪。洗钱罪是上游犯罪所衍生出来的一种犯罪，行为人在其上游犯罪实施完毕之后一般都会有后续的洗钱行为，其与上游犯罪实际上是处于犯罪的同一过程中的，并不能将二者割裂开来独立成罪。 　　第二，从刑法第191条规定的“明知……”可知，洗钱罪实际上是将上游犯罪本犯排除在其主体之外的，因为只有本犯之外的第三人才会对财产是否为毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪等犯罪的所得及其收益存在明知与否的问题，而本犯本人对自己所获得的财产的来源是一清二楚的，根本不存在明知抑或不明知的问题。 　　第三，刑法第191条在列举洗钱罪的行为方式时，第一至第四种行为方式中均使用了“提供”或者“协助”等表述，这显然是针对上游犯罪本犯之外的第三人而言的，而不可能是针对本犯自身。 　　第四，在我国刑法中历来就有类似的条文，比如，窝藏、转移、收购、销售赃物罪（现改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪），不论是刑法学者的理解还是“两高”的司法解释，均认为犯罪分子的前一行为与其销售、转移、收购、窝藏赃物的行为不构成数罪，而只以前罪处罚。 　　从以上列举的“否定说”的立论根据可以看出，“否定说”之所以否定洗钱罪的主体包括上游犯罪本犯，是基于刑法条文的分析、不可罚的事后行为理论以及我国的刑事司法实践。 　　“肯定说”只为我国少数学者所主张。“肯定说”认为，洗钱罪的主体可以是实施洗钱罪上游犯罪的行为人。这也是笔者所赞成的观点。在我国此前的司法实践中也出现过上游犯罪本犯对自己上游犯罪的所得及其收益进行洗钱活动而被认定为独立的洗钱罪，并与上游犯罪进行数罪并罚的判例，即2007年江苏镇江谭彤走私洗钱案。在该案中，谭彤既参与了上游的走私医疗器械的犯罪活动，事后又参与了对上游走私犯罪所得进行洗钱的活动，最终镇江市中级人民法院以走私罪和洗钱罪对其进行数罪并罚。 　　二、本文的观点及其分析 　　本文赞成“肯定说”，即认为上游犯罪本犯可以构成洗钱罪的主体，主要是基于以下几个方面的理由： 　　第一，所谓不可罚的事后行为，是指犯罪完成之后在伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，其根据该犯罪构成要件已经完全评价，不构成其他犯罪的情况。因此可见，“不可罚的事后行为”成立主要包括两个要件：1、事后行为是在事前的状态犯中通常被包含的行为；2、在事后行为中不存在侵害新的法益的情况。按照这一判断标准，一方面，从上游犯罪本犯的洗钱行为是否能被包含在事前的状态犯之中来看，在上游犯罪的构成要件之中并不必然包括后续的洗钱行为，也就是说，洗钱行为显然是脱离于上游犯罪而独立存在的，是在上游犯罪行为实施完毕之后可以为或可以不为的。另一方面，从是否存在新的法益侵害的情况来看，洗钱罪侵害的法益是金融管理秩序和司法机关的正常活动，与上游犯罪相比，洗钱行为侵害了不同于上游犯罪的新的法益。可见，洗钱行为并不是上游犯罪行为的“事后不可罚行为”。 　　第二，刑法第191条中的“明知……”是属于故意犯罪中的认识要素所包含的内容，只要是故意犯罪，在主观上就都会有“明知”的认识要素的要求，否则就不构成故意犯罪。刑法条文中关于“明知”的规定应当是属于注意性规定，其用意在于在刑法条文中已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免其忽略主观方面“明知”的要求。所以，刑法条文中的“明