《论立法与法的当代使命》读书笔记.docVIP

《论立法与法学的当代使命》读书笔记 作为德国历史法学派的代表人物，萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中，以论战的形式针对蒂博 蒂博是德国杰出的法学家和颇有造诣的音乐爱好者，还是德国哲学法学派的领袖，是民法学家和罗马法研究者，所著《罗马法体系》是学习罗马法的基本教科书。的观点而发，论争的主旨是与蒂博商榷“我们心中所竭诚向往地,乃为同一目标,而朝思夕虑者,实现此目标之手段也。”他们在目的上是一致的，即“拥有一个坚实的法律制度,以抵御专擅与伪善对于我们的伤害;再者,我们都寻求国族的统一与团结,专心致志于秉持同一目标的科学研究”。而在实现此目标的手段上，二者却大相径庭。在萨氏看来，蒂博关于制定一部统一的法典的设想过于理想化，他通过结合当时已存在的一些法典的优缺点分析指出当时的德国并不存在制定统一的法典的条件，客观上也不具备制定法典的历史基础。 蒂博是德国杰出的法学家和颇有造诣的音乐爱好者，还是德国哲学法学派的领袖，是民法学家和罗马法研究者，所著《罗马法体系》是学习罗马法的基本教科书。 在“实在法的起源”中，作者写到 “在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”由此可知，作者认为法律起源于一个民族的特殊历史，如同其语言、行为等一样，具有其自身个性化的民族特性。接下来，作者再一次将法律与语言相比，认为二者同样存在于民族意识之中，它们都并非人为凭空创造的，而是一个民族从古至今通过耕作生产、日常生活逐日编织形成的，并随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。从而，此种渊源决定了法律具有双重生命，既“是社会存在整理中的一部分，并将始终为其一部分”，亦为“掌握于法学家之手的独立的知识分支”。这两种法律的存在形式间的依存合作关系解释了法律起源于有机的过程，即法一开始体现为习惯法，由习俗和人民的信仰产生，其次藉由法学家之手汇集成法律，而非任何专断意志等。 在“制定法规定与法律汇编”一章中，萨氏提出，立法的意义在于“与习俗携手协力，将凡此种种疑虑和不确定性一扫而光，而揭示和保有纯粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”法典即为“对于全部现有法律的宣示，而具有由国家本身赋予的排他性效力”。也正是因为这种排他性效力的存在，萨氏才会如此谨慎地对待此部法典的制定。 就法律本身的状况而言，人们期望法典语言规定的精确性和在适用中的统一性，萨维尼指出，制定一部新法典，不可能完全抛弃旧有的东西，对应保留的部分需要加以考察。至于内容，“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害”，“各种法律关系的概念，在一部有关于此的方案和内容的作品中，必定是最为重要的”，由此可知，立法应该先明确诸多的法律概念和关系。除此之外，在法典形式方面，法律语言需要特别简洁，而且它不同于生活语言，需要逻辑技巧。从而，他认为总括一部真正优秀的法典所当具备条件，“几乎没有发现任何一个时代够格。” 在此，作者主张回到传统的罗马法，通过系统、完整的罗马法研究，来为立法奠定基础。萨维尼指出，罗马法有发达的法律形式，但它也是从其自身内部圆融自治地发展起来的，并非外来因素强加的结果。罗马法学家的技艺在适应科学的概念和出路首发的同时，却又不失却早期的明白晓畅和雄健有力，具体表现为：他们的理论和实践是统一的。每一条原理原则都可以适用于实际案件，每一个案件也都可以根据法律规则进行裁判，从一般到个别，再从个别到一般的游刃有余。在分析完罗马法之后，萨维尼以其批判的眼光尖锐地指出，由于立法者对于罗马法哪些值得借鉴，哪些应予抛弃或修正没有整体性的把握，致使法典之内容“既未臻达普适的主要原理原则的高度，亦未形成自身独树一帜的个性，而是在二者之间徘徊不前”。 在完成立法工作的立法者的选择方面，萨维尼也借此发表了自己的看法。不同于蒂博的建议，他认为，一部法典要求具有更高程度的有机的统一性，因此，法典是不可能由一个委员会制定的，只能由一个人来拟定，别人只能提供补充性的帮助，通过对于某些尚存疑问之处发表意见和建议，或者等作品完成之后，找出其存在的具体缺陷，从而使作品更为成热和完美。由此，立法者必当具备两种不可或缺的素养，一是历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；二是系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即仅在其真实而自然的关系中，审察每一概念和规则。十八世纪的德国，难得找到同时具备这两种科学精神的法学家，基此，他再一次说明当时的德国不具备制定一部优秀法典的能力。同时，萨维尼还指出，不如罗马法学家们加诸罗马文学的印记，当时的德国法学与文学之间的关系乃是极相轩轾的，这是德国尚且存在的另一个问题。在这