试论罗马法形式主义的演变_以所有权制度为例.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2009年第3期 试论罗马法形式主义的演变 ———以所有权制度为例 谭建华 （中国人民大学法学院，北京100872） 摘要：罗马古法极重形式，凡为法律行为必依一定形式进行，否则不具有法律效力。形式重 于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征。随着罗马社会的发展，罗马法的形式主义 经历了一个由盛至衰的过程。手续、仪式繁琐的形式主义法律无疑与快节奏的商品经济不符，它 只适用于罗马市民，因而其主体非常狭隘和有限，它与人的身份和特权紧密相连，与自然法的价 值观严重相悖。罗马法从重形式主义的市民法发展到不重形式主义的万民法，又发展到用万民 法统一了市民法，不是法理探讨的结果，而是依据罗马社会发展的实际，避开旧有理论的纠缠， 通过最高裁判法的司法实践与法学家的解答一步一步完成，并达到精深而完备的程度，并最终 摆脱了形式主义的羁绊。 关键词：罗马法；形式主义；社会发展 中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）03- 0116- 07 罗马法特别是其早期阶段极重形式，凡为法律行为，必依一定形式进行，如必须说固定的套 话，做法定的动作等。若不依法定方式而为，或稍有差错，纵有意思表示，也没有法律效力，行为 人的权利也就得不到保护。可以说，严格的形式主义是罗马法的一个重要特征。罗马法在其千余 年的发展历程中，其形式主义也经历了一个逐渐由盛及衰的过程，其中包蕴含的原因对当代的 法律发展也有借鉴意见。 一、罗马法的形式主义规则 早期罗马法的形式主义渗透到法律行为的每一方面，兹以其所有权制度为例予以阐述。 早期罗马法即罗马市民法从所有权移转方式上，把物分为”要式移转物”和”略式移转物”。 依罗马市民法规定，凡要式移转物所有权的移转必须采用“要式买卖”和“拟诉弃权”的方式才能 发生移转所有权的法律效力，仅有当事人的合意和物件的交付，不能发生法律效力。所谓“要式 买卖”又叫“曼兮帕蓄”（manlipation），是罗马法移转所有权最古老的方式。采用“要式买卖”时， 当事人主要是罗马市民必须亲自到场，并由已达婚龄的市民五人出场作证，另由一已达婚龄的 市民为司秤人。买卖时，由司秤人持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说，“依照 罗马法律，此物应归我所有，我是以此铜块和秤买来的”。说毕，以铜块击秤，随即交给出卖人，买 1 卖就告成立，买受人立即取得所有权。“拟诉弃权”则是一种模拟确定所有权的诉讼形式以取得 所有权的方式，其当事人必须为罗马市民且须亲自到场，标的物须为罗马物，其要求比“要式买 卖”更为严格。其具体方法为：买卖双方当事人持买卖标的物或其象征物，亲自到裁判官（法官） 作者简介：谭建华，中国人民大学法学院博士后，湖南工业大学法学院副教授。 116 前，买受人充原告，出卖人充被告，伪称诉讼，由原告手持标的物或其象征物，并声称：“依罗马 法，此物为我所有”。裁判官则问被告（出卖人）：“你对原告的主张有无异议。”出卖人不提出异议 2 或是默不作声，裁判官便裁定该物为原告（买受人）所有，买卖就告成立。 其实，这里所谓的原被 告之间并无真正的纠纷，二人早已有默契，仅是走过场而已，只不过是借助这种方式来达到移转 所有权的合法性。由此可见，早期罗马法对形式主义的关注超过了实质内容。如果有一个固定形 式被遗漏或误用，转让过程便失去效力。相反，如果所有程序和仪式已正确进行完毕，则转让是 否反映了当事人的真实意思，法律并不重视。质言之，在早期罗马法移转所有权的两种方式中， 只要按照固定格式做出相应行为，说出相应语言，即可发生权利移转的结果。可以说，形式是权 利变动的最终力量，没有形式的买卖或者不符合要求的形式不能产生权利变动的结果；当事人 的意思对于权利变动不起作用，它被外在的形式所淹没。至于权利移转基于何种原因而产生，不 在法律关注的视野之内。一言以蔽之，只要当事人履行了法定的要式行为即可，履行此行为的原 因无关紧