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从静态的模式到动态分析建设用地指标法律属性探析 　　摘要：对建设用地指标法律属性进行科学的定性，是构建建设用地指标制度的理论前提与基础。学界对于建设用地指标是资格还是财产，对指标的权利属于公权还是私权均存有较大分歧。由于观察方法的静态性和视角的单一性所限，既有学说均未能准确、全面地揭示其本质属性。以动态化、类型化方式对不同阶段的建设用地指标进行研究，可发现其从产生到交易，法律属性依次表现为“资格性公权”、“财产化的公权”，以及“财产性私权”。这一发现更加准确地阐明了建设用地指标的法律属性，对相关制度的构建有重要的指导意义。 　　关键词：建设用地指标；法律属性；资格性公权；财产化的公权；财产性私权 　　中图分类号：D922.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2017）02-0151-005 　　一、问题的提出 　　我国《土地管理法》1998年修订确立了以“土地用途管制”为核心的土地管理模式。具体到对建设用地的控制，体现在该法第18条第2款的规定上：“地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标”。根据上述规定，地方政府只有获得建设用地指标才有合法资格将农用地转为建设用地。自此，建设用地指标成为中央政府对地方政府变更用途，将农用地用于非农业建设进行适当管制的主要工具。[1]中央政府、上级政府通过对建设用地指标的指令性管理来实现约束农地非农化转用、保护优质耕地资源及控制城镇化发展的速度。国务院《关于印发全国土地利用总体规划纲要（2006―2020年）的通知》明确指出，“严格控制新增建设用地规模。以需求引导和供给调节合理确定新增建设用地规模，强化土地利用总体规划和年度计划对新增建设用地规模、结构和时序安排的调控。” 　　在城镇化背景下，上述被称为“最严厉的土地用途管制”以及由此衍生出的新增建设用地指标严格控制的政策迅速导致了地方发展所需的建设用地捉襟见肘，无法满足现实需求。例如一些沿海发达城市在5年的时间内就用完了10年的计划指标，甚至有些省份早在2000年就用完了2010年的计划指标。[2]现在虽然距离2020年尚有时日，早已用完《土地利用总体规划纲要（2006―2020年）》配置给该地区的指标的省市也不在少数。（1）为获得额外的建设用地指标，从中央到地方做了各种努力。其中如增减挂的变通模式已经在全国广泛适用。有的创新如“成渝地票”受到中央认可，但仅为封闭试点；有的实验如浙江的“易地代保”则被叫停。面对各类建设用地指标的形态和制度创新，实务界面临的困惑是哪些可用，哪些不可用，为什么？由于至今各式对建设用地指标利用的灵活化处理，都是在顺着市场化、流转化方向努力，我们也不禁思考，建设用地指标究竟是否具有可流转性？如果可以流转，其对价应当在何种范围内按什么原则分配？如果有的可以，有的不可以流转，其理论基础和区分标准在哪里？当然，上述问题极为复杂，非本文篇幅所能阐明，但前述所有问题似乎都会归结到一个基础命题，即建设用地指标的本质属性是什么，资格还是财产，公权抑或私权？对这一作为整个建设用地指标制度构建的逻辑起点的关键问题，学界的研究尚十分薄弱，亟待攻关。本文愿为此领域的抛砖之作，期待引起更多同行的重?，将对这一重要论题的研究引向深入。 　　二、建设用地指标法律属性认识的 　　“1.0与2.0版”：静态思维模式 　　（一）建设用地指标法律属性认识的“1.0版” 　　如前所述，目前学界对于建设用地指标法律属性的研究极为匮乏，不成体系，仅有一些片段的、零星的研究。黄忠教授曾围绕地票（建设用地指标的典型形态之一）的法律属性做过一些基础研究。他将目前学界的观点梳理为转移支付说[3]、级差地租说[4]、中心-外围说[5]，以及土地发展权说[6]，而黄教授自己则认为应将建设用地指标界定为地役权。[7]由于在法律语境中，任何研究对象的属性均应归结为权利或权利客体，诸如转移支付说、级差地租说、中心-外围说等经济学角度的解释论只能帮助我们认识现象，而无法触及法律本质属性。土地发展权说源于英美，在我国的财产权体系中尚无位置，尽管有学者从立法论角度阐释其为应然的定位[8]，但就现行法的权利体系而言，的确难以找到比地役权更加合适的解释工具。申而言之，有学者进一步主张通过地役权的“现代化”，引入“强制地役权”的概念，作为对建设用地指标的制度构建的理论基础。[9] 　　不过，建设用地指标是否仅为民事财产权意义上的概念？答案绝非如此简单。考虑到政府在建设用地指标（以下为行文方便，如无特别说明，“指标”均指“建设用地指标”）创设和流转的大多数环节，均发挥着绝对主导作用，指标一定具有某种公法属性。同时，由于指标的持有人大多数场合